经济刑法理论结构与规范

空白刑法也称空白罪状、不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断方能实现构成要件上的完整性。^[22]虽然空白刑法这种立法表达模式属于刑法分则上的不典型形态，但是随着社会经济的变革发展，经济犯罪日益增多，空白刑法在各国刑法典中的比重不断增加，我国现行刑法中经济刑法关于空白刑法的规定也明显体现了这一趋势。空白刑法与完备刑法相比较而言，其最显著的特征表现为存在较大的规范弹性，如何准确加以理解直接关系到其理论阐释的科学性和司法实践适用的准确性。

按照刑法理论界分，空白刑法构成要件又可被分成两种，即真正的空白构成要件和不真正的空白构成要件：前者是指法律只包含处罚规定，并未具体地规定被处罚之行为，而以授权之方式，指示该法律以外的法规，如违反特定之禁止规定、违反实施法律的规定等为其构成要件。后者则指法律除包含处罚规定外，还以同一法律之其他规定为构成要件。具体而言，真正空白构成要件是指刑法条文仅仅指明“违反规定”之表示，不再对犯罪构成要件之构成要件行为有任何表述的刑法规范；而不真正空白构成要件是指刑法条文对具体犯罪构成要件的行为要件作出了类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以明确之刑法规范。空白构成要件不仅有利于保持立法技术之简洁性，而且具有其他优势，亦即将构成要件行为交由其他法律规定，使构成要件与法律效果相分离，这样就使刑法规范具有了较大的时空适应性，因而有利于保持刑法典的相对稳定性。但随着罪刑法定原则之确立，经济刑法中所使用的空白构成要件的合法性却备受争议。

就空白构成要件而言，无论是真正空白构成要件抑或是不真正空白构成要件，均没有在刑法上对构成要件作出完整规定。因此，一般的社会大众对这些犯罪行为之构成缺乏全面、清楚的认识。从这一点来看，空白构成要件似乎欠缺构成要件明确性。然而，从受规范者的角度来看需要注意的是，不论是真正空白构成要件抑或是不真正空白构成要件，规范之对象往往均会涉及有关专门职业领域内之特定人员在自己职业活动中实施的行为。换言之，它规范之对象往往并非仅为社会大众的行为，亦包括特定人员（即专门职业人员）的职业行为。因此，判断空白构成要件是否具有构成要件明确性，不能单以社会大众一般人的认识为标准，而必须考虑实际上受此规范规制的专门职业人员的认识。问题是，那些专门职业人员对自己业务领域内的这些空白构成要件规范是否有清楚、确定的认识呢？答案应该是肯定的。因为专门职业人员对职业领域内的操作规范、业务规定是非常清楚的，尤其是在专业证照制度下，空白构成要件所空白的、要参照的、待补充的所谓不明确的地方，正是这些特定人员所非常熟悉、了解甚至有所研究的规定。可见，这些空白构成要件对他们而言实际上并非陌生、模糊、不清楚的，而是很熟悉、可预测的。因此，只有将空白构成要件规制的对象真正局限于专业人员的业务行为，空白构成要件才不存在违反构成要件明确性的问题。

需要注意的是，在我国刑法中，并非所有的空白构成要件都是规制专业人员的业务行为，也有规制普通社会大众的非业务行为。在此种情况之下，判断空白构成要件是否具有明确性，似乎又要以普通社会大众而非专业人员之认知能力为标准。然而，普通社会大众由于社会分工日趋细致之缘故，其对自己专业智能以外的，用以填充刑法空白部分的规定可能一无所知抑或者所知有限，因此也就不可能清楚地掌握该空白构成要件所规范的内容。所以，该空白构成要件就会因不能达到社会一般大众所能预见而不具有构成要件的明确性。为避免空白构成要件欠缺构成要件明确性，必须慎重选择空白构成要件所欲规制的对象及其构成要件要素。一般而言，对于那些普通社会大众也可能实施的行为，一般不宜采用真正空白构成要件。只有对那些仅仅由专业人员实施的职业行为，才可规定真正空白构成要件。唯有如此，才能确保并提升构成要件明确性，进而符合罪刑法定原则之要求。

笔者认为，经济刑法所使用的空白构成要件的规范弹性主要应从以下几个方面加以理解和把握：

其一，就立法规范模式而言，委任立法使得空白刑法规范弹性的存在具有难以避免性和合理性。

空白刑法作为主要规制行政经济违法犯罪的刑法规范，其范畴为行政经济法规与刑法的重叠领域。基于经济刑法、行政刑法的性质，空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需要，意图发挥规范的最大效力，就理应在规范上保持相当的弹性空间，试图在立法阶段即明确和将构成要件具体化存在相当困难，因此在立法时可多采用概括条款并且使用具有抽象、包含性质的规定。

相对于立法者未授权、行政机关未具体化而完全由法院自由评价这种过于弹性的规范模式，或者在刑法条文中详细列举犯罪行为的各种形态这种过于追求构成要件明确性的立法方式，在经济犯罪和行政犯罪的规制上，采取立法者仅设定概括性条款，委由行政机关以相关行政法规具体化规范内容，再由法院适用该行政法规补充完整构成要件。这样的空白刑法规范模式无疑具有合理性。一方面，行政部门是获得立法部门的授权进行委任立法，这种间接立法在本质上并不与罪刑法定原则形成对立，其本身并不对罪刑进行直接规定，法院在适用空白刑法、援引行政部门的规定具体化规范内容、明确构成要件时依然要进行独立的刑法规范判断；另一方面，刑法要求具有相对的稳定性，面对不断变化发展的社会经济生活，在事实上不可能将所有应予刑罚制裁的经济行政不法行为毫无遗漏地加以规范。因为经济犯罪、行政犯罪的实质内涵并非一成不变，而是随着社会状况及价值观，相对地呈现浮动现象。^[23]针对经济行政犯罪这种法定犯，采用空白刑法规范模式，在规范判断上能够更有效地保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化。

虽然空白刑法具有不可避免性和合理性，但是从立法的角度而言，刑罚权的依据和界限只能通过法律明文规定。这是罪刑法定的基本要求，因而委任立法的规定内容仍应受到立法权的监督。

其二，就构成要件要素而言，空白刑法的规范弹性使得法律概念的相对性更加明显，对规范内容的理解需要有别于传统刑法。

传统大陆法系讲求体系和逻辑，基本做法就是将法律事实概念化、类型化，然后借着解释去实现规范目的及立法者的价值判断，因此法律概念有价值储藏的功能，法律概念具有相对性。刑法对于犯罪构成要件的规定，基本上就是采用对构成要件要素类型化的方式，在适用过程中再通过对与要素相关事项的具体概念或界限的规范判断，继而使得构成要件具有明确性。^[24]但是，过度类型化忽视规范目的以致和价值剥离，是以在既有类型不能妥当说明某些社会现象时，更应思考是否有采取其他类型的可能性，空白刑法作为其他类型的规范模式，对于犯罪行为构成要件要素的相关事项，往往只能采取抽象性的规定，对于规范要素的具体内容则完全需要司法者通过解释或者根据社会相当性加以准确理解。这就使得法律概念的相对性更加明显，规范弹性具有更大的空间。基于此种考虑，在援引部门法规对空白刑法进行规范判断时，需要注意到经济行政专业领域的特殊性，以准确理解空白刑法的规范弹性。

以我国现行证券法、刑法关于内幕交易、泄露内幕信息行为的规范为例，^[25]其所要保护的法益是证券期货市场整体经济秩序的安宁与公正。这种超个人的法益属于经济刑法的领域，显然不同于以保护个人财产为主的传统刑法。传统刑法多属于自然犯，其犯罪形态及应予处罚与否，大多可以依照个人的法感情判断与诠释。而内幕交易、泄露内幕信息此种经济犯罪的犯罪形态及所产生的社会危害，不仅侵害具体的个人法益，更为重要的是破坏了证券期货市场的运作机制和价值理念，对整个金融市场的秩序安宁与公正造成冲击。因此无法根据个人的法感情加以诠释，必须由法院在考虑专业领域特殊性的前提下，援引行政部门法规对“内幕信息”“知情人员”的规范要素内容进行判断，在此基础上补足构成要件。具体而言，法院在援引法律、行政法规对“内幕信息”进行规范判断时，应当根据刑法的诠释规则进行个别分析，进而得出结论。“有重大影响的信息”的内涵有两个方面：一是指涉及公司的财务和业务的消息；二是指涉及该证券、期货的市场供求的消息。与此同时，无论前者还是后者，都需要对公司具有重大影响或者对正常投资人的投资决定存在重大影响，此时才有可能符合本罪的构成要件。

其三，就部门法变更而论，部门法规的易变性和片面性导致空白刑法规范呈现未计划性，规范弹性具有偏离立法原意的现象，应当防止行政权力的刑法实质化。

相对于刑法而言，空白刑法补足构成要件所需援引的部门法规存在易变性和片面性，这直接导致空白刑法出现未计划性，行政权力的刑法实质化使得空白刑法规范具有巨大的弹性空间，在一定程度上偏离了立法原意。部门法规的易变性表现在其立法程序没有刑法严格，其根据社会政治经济生活的需要经常进行变更，对涉及刑事责任的相关前置规范也予以相应调整；片面性表现在部门法规进行变更时，基于部门法的视角和利益驱动，往往无视其调整内容的普适性以及规范内容与刑法具体条文的科学协调，并且不考虑刑法整个刑法分则规定的内在体系和谐。直接出现的结果是，虽然有利于空白刑法进行必要的社会现实化，但是也存在可议之处：第一，行政权力在实质上刑事化，在某种意义上行使了刑事司法解释权，甚至逾越了刑法立法权；第二，部门法规的变更有时会偏离立法原意，导致空白刑法规范呈现出未计划性，不利于刑法分则体系的协调和刑法体系内的规范同一性。

在一般情况下，后来进行的部门法规变更可以为空白刑法的规范弹性所涵括。从宪法委任立法的角度而言，概括性的抽象规定肯定无法适应社会的变革，立法授权行政部门进行相关补充，本身即意味着后来变更部门法规的可能性，这与罪刑法定并不相悖，因此行政部门的具体法规即使是在行为人行为后所制定的，仍然可以适用。也即是说，事后对于构成要件规范内容的明确依然允许，这也是立法解释、司法解释存在的弹性空间。但是在实践中，偏离立法权的监督进行的部门法规范内容调整或修订本身不具有合理性，已经超出了空白刑法规范弹性的合理范畴。比如，2007年11月28日，原国家药监局在《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中规定：“生产、销售假药，即使没有严重危害人体健康，但只要销售金额达到五万元以上，就将被追究刑事责任。医疗机构知道或者应当知道是假药而购买、储存、适用，也以销售假药罪追究刑事责任。”^[26]且不讨论该解释是否具有法律效力，依据现行《刑法》第141条关于生产、销售假药罪的规定，“假药”应当依照《中华人民共和国药品管理法》的规定进行认定，但很显然，行政部门并不能就刑法条文的直接罪刑规定进行调整和修改。

类似上面的事例绝非偶然，在经济刑法空白构成要件的规范弹性理解上，应当坚持部门法规的变更或调整只能涉及被明确规定援引的规范内容，针对刑法分则罪刑明确规定的调整不属于规范弹性的涵括范围。并且需要特别注意，因为部门法规变更导致刑法类罪处罚失衡或者违背刑法基本原则的，均不能被理解为经济刑法的规范弹性。

关于经济刑法规范属性的理解，这里需要特别指出的是，学界一直存在一种观点：具有最严厉属性的刑法规范体系主要是作为一种补充法、后盾法以及二次法而存在的，尤其是经济刑法这样与其他部门法规关系密切的特定领域。因此，在经济刑法和其他部门法的关系理解上就容易得出如下结论，即经济刑法的规范保护具有附属性，其关于是否属于刑事违法的判断在本质上不具有独立性。在这种观点的影响下，经济刑法的规范适用总是要以其他部门法的违法判断为前提，如此刑法就会变得谦抑，刑罚权也不会那么恣意地被行使。问题在于，这样一种整体上的泛化判断并不是基于对刑法本质属性的正确理解而进行的，从来没有学者向我们细致而有说服力地论证了该结论。笔者认为，刑法作为位于宪法之下其他部门法之后的基本法律规范体系，对其他诸部门法肯定具有后盾作用，但这种后盾作用体现为：当其他法律无法对相关违法行为进行有效规制的时候，刑罚权有必要启动，并且这种启动必须符合刑法规范的保护目的，必须被限定在刑法罪刑规范的范畴之内。因此，在进行经济刑法解释原理的构建时，必须在坚持经济刑法补充法属性的同时注重对经济刑法规范的独立性判断。

【注释】

[1]具体分析参见顾肖荣等：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第66～68页。

[2]具体分析参见谭兆强：《法定犯理论与实践》，上海人民出版社2013年版，第52～55页。

[3]张文、杜宇：“自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开”，载《法学评论》2002年第6期。

[4]《北京大学法学百科全书》编委会：《北京大学法学百科全书：刑法学　犯罪学　监狱法学》，北京大学出版社2001年版，第24页。

[5]［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第22～24页。(www.xing528.com)

[6]姜涛：“行政犯与二元化犯罪模式”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[7]张明楷：“行政刑法辨析”，载《中国社会科学》1995年第3期。

[8]金泽刚、黄明儒：“日本有关行政犯性质的学说及其评析”，载《政治与法律》2004年第6期。

[9]［日］牧野英一：《重订日本刑法》，有斐阁1937年版，第86页。

[10]［日］福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第37页。

[11]周佑勇、刘艳红：“行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察”，载《法学评论》2002年第2期。

[12]姜涛：“行政犯与二元化犯罪模式”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[13]马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第97页。

[14]郑旭江：《经济违法犯罪法律责任立法一体化研究》，法律出版社2018年版，第71～73页。

[15]简爱：“我国行政犯定罪模式之反思”，载《政治与法律》2018年第11期。

[16]［日］西原春夫：“日本刑法与中国刑法的本质差别”，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第6卷），法律出版社2005年版，第7页。

[17]参见［法］让-弗·利奥塔等：《后现代主义》，赵一凡等译，社会科学文献出版社1999年版。

[18]姜涛：“行政犯与二元化犯罪模式”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[19]［日］秋山哲治：“‘自然犯-法定犯’与‘刑事犯-行政犯’的概念”，载《刑法杂志》第4卷第2号。

[20]黄明儒：“论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响”，载《刑法论丛》2008年第1期。

[21]陈忠林、王昌奎：“刑法概念的重新界定及展开”，载《现代法学》2014年第4期。

[22]需要特别指出，空白刑法虽然属于不完备刑法，需要援引其他相关部门法规进行判断，但是其与构成要件的空白并非同一概念。构成要件的空白是指在刑法条文上，某些构成要件存在空白，需要通过解释方能补充完整的构成要件类型，比如不纯正不作为犯的作为义务如何判断即属于构成要件的空白。

[23]林山田：《刑法通论》（上册）（增订第6版），台湾大学法学院图书部1998年版，第20页。

[24]犯罪构成要件与其内部各组成因素的“要素”二者存在区别，对构成要件要素内容的规范判断说明构成要件是否齐备。关于二者的区分及构成要件要素的具体阐释，请参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第142页以下。

[25]具体规范内容参见《证券法》第73条至第76条、第231条，《刑法》第180条。

[26]参见2007年11月28日《新京报》相关报道内容。