行政犯与刑事犯区分及问题解决

（一）行政犯概念在我国缺乏现实依据

行政犯概念的适用在我国缺乏实定法依据。对德日而言，德国研究行政犯的目的在于从立法上解决违警罪是否应当被规定在刑法典之中的问题，而日本研究行政犯的目的则在于解决分散式立法模式下行政刑法可以在何种程度上排除适用刑法总则的规定问题。^[15]我国刑法在立法之初便坚持了刑事违法与行政违法相分离的立法模式，未经历德日行政犯与刑事犯由统一走向分离的过程。当下，我国采统一刑法典的立法模式，而日本则采刑法典与单行刑法、行政刑法（附属刑法）相结合的分散式立法模式，涉及刑事处罚的相关条文直接规定罪名与法定刑。正如日本学者所言：“和日本不同，在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。”^[16]我国实定法中不存在类似于日本的行政刑法，我国刑法总则中不存在关于行政犯的任何规定，刑法分则也未按照刑事犯与行政犯进行犯罪分类，行政犯概念在我国缺乏实定法层面的依据。

我国司法权与行政权的权能划分与日本不同。相较于日本，我国属于“大行政、小司法”格局，行政权相较于司法权更为强大，我国刑法中犯罪认定既有定性分析又有定量分析，违法行为只有达到一定的社会危害程度才构成犯罪，大量行政违法行为由行政机关根据《治安管理处罚法》《行政处罚法》直接处罚。有限的犯罪概念限制了刑法典规制范围，变相限制了司法权，很多时候行政处罚取代了刑事处罚，以罚代刑的现象时有发生。日本刑法中的犯罪认定只有定性分析，犯罪概念范畴大于我国，刑法规制范围更广。如日本学者佐伯仁志指出，日本整体上呈现出“大司法、小行政”格局，保障经济行政管理法规效力的手段完全依赖于刑法，在经济犯罪的制裁体系中，刑法与其说是最后手段，不如说是唯一手段，行政处罚基本处于缺位状态。

正是因为这种“大司法、小行政”的权能配置格局，日本刑法总则需要规制大量的行政违法行为，以刑事犯为主要对象所制定的刑法总则无法妥当地规制新兴的行政犯罪。为解决这一矛盾，日本学者针对行政犯的特殊性展开了深入研究，为行政刑法排除刑法总则适用寻找理论依据。而我国大量的行政违法行为由行政类法律法规直接处罚，不受刑法典规制，不存在类似日本的行政犯与刑法总则之间的矛盾，缺乏行政犯概念适用与继受发展的现实基础。

（二）行政犯概念功能欠缺

笔者认为，当继受域外概念时应该从以下几方面综合考虑，即是否有利于理论争议问题的解决、是否可以实现概念基本功能、是否有利于刑法体系的稳定。

1.行政犯概念无益于理论问题解决

国内有学者提出，行政犯与刑事犯的划分在违法性认识判断方面具有一定意义。刑事犯天然具有违法性认识，而行政犯则不同，由于行政管理的规定灵活性大、专业性强，所以很多行政犯不当然具有违法性认识。区分行政犯与刑事犯概念有助于解决违法性认识判断问题。

根据行政犯与刑事犯的区分与违法性认识错误判断虽然存在一定联系，但是仅凭行政犯与刑事犯概念本身并不足以得出违法性认识错误是否存在的结论，仅仅是刑事犯具有违法性认识的概率更高，行政犯具有违法性认识的概率较低。对违法性认识的判断还是要回归到行为人犯罪时的主观认识能力，结合违法性认识的判断体系得出正确结论，用行政犯与刑事犯来区分是否具有违法性认识反而更加模糊。

有学者认为，行政犯与刑事犯的处罚存在差异，刑事犯会构成刑法中的重罪，而由于反社会道德性较弱，行政犯在定罪量刑时应该体现“轻刑化”，一般只构成轻罪。笔者认为这种区分意义不大，对于行政犯（危险驾驶）的处罚完全可能比刑事犯（盗窃）更重，刑罚的轻重取决于犯罪行为侵害法益的严重程度，而不是简单地看是行政犯还是刑事犯。亦有学者指出，行政犯在社会秩序维护、避免司法超载、守护法治精神等方面存在积极价值，但这些积极价值过于抽象且并不是行政犯所特有，使用法定犯概念也可实现类似功能。

2.行政犯概念基本功能欠缺(www.xing528.com)

概念包含三个基本功能即确立、界分、结合。确立，指明确概念内涵即概念所描述的对象的本质属性；界分，指明确概念外延，划定这个概念包含的对象范围，将不同的概念区分开；结合，指不同概念可按照一定的内在逻辑排列组合，形成具有一定功能的、有机的、统一的科学体系。任何概念都必须具备这三种基本功能，缺一不可，但行政犯概念的界分与结合功能却存在缺陷。

行政犯概念外延不明确，无法实现界分功能。与行政犯所对应的概念是刑事犯，但在学界行政犯与刑事犯区分尚无明确标准，有法学家将其称为“一个令法学家陷入绝望的问题”。行政犯概念外延边界的模糊性与该概念涉及理论的复杂性导致使用行政犯概念非但没有有效地解决现存的理论问题，反而使行政犯与经济犯、法定犯的区分成了新难点。

行政犯与我国刑法体系其他概念缺乏联动性，无法实现结合功能。根据传统刑法理论分类，我国刑法中的犯罪可以被分为重罪与轻罪、形式犯与实质犯、自然犯与法定犯等。而根据我国刑法的相关规定，可将犯罪按法定分类分为国家犯罪与普通犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、身份犯罪与非身份犯罪、亲告罪与非亲告罪、基本犯加重犯与减轻犯等。行政犯作为继受的域外概念，既不属于传统的犯罪理论分类，也未在我国刑法分则的犯罪分类中得到体现，不属于法定分类，无法与我国现存犯罪分类体系形成有机联动。

3.概念与体系的关系

体系是诸多具体认识根据某种理念或原则整序成的统一整体，体系由概念体系与观念体系两部分构成，概念存在于概念体系之中。法律体系由概念构造而成，概念是组成体系的基本单位，概念与概念之间经由逻辑体系链接维持抽象与具体的系统关系，从而形成概念的金字塔，概念与体系的关系好比砖与塔。英国著名逻辑学家奥卡姆威廉在他的著作《箴言书注》中指出：“切勿浪费较多东西去做，用较少的东西，同样可以做好的事情。”即简单有效原理，该原理同样适用于学科理论体系的构建。刑法学科体系就好比严密的机器，而刑法概念就好比机器的零件，高效的刑法体系一定简单明确，非必须不应在体系的机器上增加任何零件。因此，对于新刑法概念的使用，我们应保持审慎态度，坚持非必须不添加原则。法国哲学家米歇尔·福柯也曾指出：“那些最为明显的断裂毫无疑问是由某种理论转换工作导致的。这种理论转换工作在建构某种科学时，将这种科学与其过去历史的意识形态相分离，并揭示其过去历史的意识形态性质。”^[17]一个学科体系的断裂本质上就是概念的断裂、话语的断裂。因此，为了维护学科体系的稳定性，必须尽力维持体系内概念范畴的统一性。但应该注意到，概念体系是在传承、废弃与重构中实现发展的，现实世界多变性与刑法学科体系稳定性之间的矛盾始终存在。那么，何时才需要发展一个新的概念呢？美国科学史家托马斯·塞缪尔·库恩在谈到常规科学研究时指出，概念好比一个个箱子，而科学研究便是将现实世界拆分塞进专业教育所提供的概念箱子中，没有概念的箱子一切科学研究就无从谈起。在一门学科中，只有当现实变化催生的新生事物无法被塞进旧有概念箱子，导致研究无法继续进行时，才有必要发展新概念。

根据笔者之前的论述，行政犯概念可以被塞进法定犯的旧概念箱之中。我国学者将行政犯定义为：“由于违反了行政法义务且危害严重，而被处以刑罚的犯罪行为。”^[18]将法定犯定义为：“违反刑法规定构成犯罪，但不违反伦理道德的行为。”前述可知，行政犯概念可以被拆分为两部分：一是构成了刑事犯罪；二是违反了行政法上的义务。法定犯概念也可被拆分为两部分：一是构成了刑事犯罪；二是不违反社会伦理道德。两个概念在构成刑事犯罪的这部分是相同的，区别在于第二部分，行政犯要求违反行政法上的义务，法定犯则要求不违反社会伦理道德。行政法律规范的特性决定了在现实中违反行政法义务的行为，一般都不违反社会伦理道德，社会伦理道德作为社会公民的共识，无需行政法律规范加以强调。以故意杀人罪为例，刑法在认定故意杀人罪时无需援引民法关于生命权的规定，因为自然人生命权的不可侵犯性是所有社会公民的共识，而凡是需由行政法律创设的规范，往往都是政府基于现实变化以及社会管理需要所新设立的。此类规范并非天然被公民认知，必须由政府通过行政立法的方式予以特别强调。如按照《道路交通安全法》的规定，机动车、非机动车实行右侧通行。因此，违反行政法上的义务不会违反伦理道德，构成行政犯的犯罪行为都同时构成法定犯。

刑法学界有相当一批学者认为行政犯就是法定犯，两者并无本质区别，只是在不同语境下的不同提法。日本学者小野清一郎也曾指出：“刑法法规在理论上可分为两种，即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与它们的区别相对应犯罪可分为刑事犯与行政犯，自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”^[19]我国学者黄明儒教授持同样立场，认为“一般将自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯的观念做相同理解”。^[20]

一门学科体系要不断地传承与发展，概念的稳定性与体系的一贯性是至关重要的。学科体系的断裂本质上就是概念的断裂、话语的断裂，学科在整个学术体系发展的过程中，前后基本概念范畴不一致，本土概念与域外概念交错使用，历史概念与现存概念混杂不清，必将导致诸多疑问与分歧，使后来研究者重复性地进行前人早已完成的研究，严重阻碍学术体系的传承与发展。德国刑法体系之所以历经百年发展而传承不断，正是因为其内部基本概念具有高度的稳定性，如当代德国刑法中的“违法性”概念与百年以前保持一致，德国刑法学家正是基于稳定的刑法概念体系，才得以站在巨人的肩膀上继承和发展德国刑法体系，并使其发展到新高度。我国学者在继受研究行政犯概念时，重视解决现实问题，但未充分思考行政犯概念与我国刑法体系的稳定性与一贯性之间的关系，而概念的稳定性与体系的一贯性正是决定一门学科是否可以影响深远的关键因素。

行政犯作为一个继受而来的刑法概念，在选择使用时我们应持审慎态度，对于概念使用的必要性展开充分的体系性思考。刑法学体系是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念是刑法理论研究的逻辑起点，^[21]学界在进行研究时产生诸多疑问与分歧的原因往往是讨论概念的不一致，而非学术观点与价值判断的不同。使用简单、准确的刑法概念有助于我国刑法学理论形成一个内容相同、逻辑相通、结构严谨的从时间和空间上均可一以贯之的科学体系，对我国刑法理论研究与未来传承发展均具有重要意义。