我国行政犯概念的继受与发展——经济刑法基础理论

我国早期一直未针对行政犯展开研究，笔者认为其原因主要有两方面：首先，我国刑法的发展历程与德日不同。德日刑法经历了违警罪与刑法典由统一走向分离的过程，而行政犯概念正产生于这一立法体系的演进过程之中。我国近代第一部刑法典《大清新刑律》由沈家本主持，在日本法学家冈田朝太郎等人的协助之下起草。冈田朝太郎认为违警罪不是刑法中的犯罪，没有必要规定在刑法典之中。清政府于1908年在《大清新刑律》之外另行修订《大清违警律》，中华民国在此基础上于1915年制定《违警罚法》。由此可知，我国自近代化之初便将刑事违法与行政违法区分开。中华人民共和国成立后，仍然坚持了刑事违法与行政违法相分离的立法传统，各类行政处罚法律规范与刑法典并行，如1957年颁布的《治安管理处罚法》、2005年颁布的《行政处罚法》等。1997年《刑法》颁布之后，统一刑法典的立法模式正式确立，不再在法律行政法规中直接规定刑法内容，而是以“情节严重的，依法追究刑事责任”等指引性规定将行政法与刑法衔接起来，刑法与行政法、行政违法与刑事违法的边界日趋明确。其次，受我国惩办与宽大相结合的刑事政策的影响，在犯罪认定方面我国与日本存在不同。我国《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据其含义可以得知，违法行为只有在达到一定的社会危害性时才构成刑法中的犯罪。与日本刑法只有定性分析不同，我国刑法中的犯罪既有定性分析也有定量分析，因此在日本构成犯罪的一般行政违法行为，不会构成我国刑法中的犯罪。

由于实定法规定与刑事政策的差异，我国不存在类似于日本的行政犯罪与刑法总则之间的矛盾，缺乏行政犯理论的存在土壤，因此直到20世纪80年代以前，我国学者一直未针对行政犯理论展开专门性研究。

我国行政犯研究早期以介绍评析德日行政犯理论为主。此外，国内学者也对行政犯理论进行了一定的开拓性研究。有学者提出，在界定我国行政犯罪时应该结合我国犯罪既定性分析又定量分析的特点，行政犯罪实质上是因行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。^[11]因此，行政犯应当具有双重违法性，该观点在我国刑法学界被广泛认可。有学者指出，中国刑法语境下的行政犯的定义应为：“违反行政法义务且情节严重，而被处以刑罚的行为。”并进一步对行政犯概念的价值展开探索，指出刑事犯与行政犯这一概念划分在违法性认识错误判断、单位犯罪、维护社会秩序、避免司法超载、守护法治精神等方面存在价值。^[12]

在法定犯与行政犯的区分问题上，国内存在不同观点。有学者认为：“法定犯等于行政犯，两者只是从学术传统和表达习惯上加以区分，如德国刑法习惯使用行政犯与刑事犯，法国刑法倾向于使用自然犯与法定犯。”^[13]亦有学者指出行政犯与法定犯在研究视角、概念指向、理论归宿等方面均不一致，不可等同。^[14](www.xing528.com)

经过统计笔者发现，我国在司法裁判实务中基本不使用行政犯概念。以“行政犯”为关键词在中国裁判文书网进行全文检索，共检索出20个包含行政犯的判决，其中公诉方的指控意见中使用行政犯概念的只有1个，法院判决说理部分使用行政犯概念的只有4个，律师辩护意见使用行政犯概念的有15个。检索当日（2020年1月10日）中国裁判文书网文书总量为8000多万，可见，相较于庞大的文书总量，我国司法裁判中基本上不使用行政犯概念，即使在极少数使用行政犯概念的裁判中，行政犯也多被律师作为辩护理由引用，司法机关基本不使用该概念。

如前文所述，我国的行政犯概念与德日的发展历程不同，司法裁判实务中也不使用行政犯概念。在理论层面，相关研究起步较晚，尚未形成系统理论，研究多聚焦于具体问题，缺乏针对行政犯概念使用必要性的体系思考。行政犯概念的继受导致我国刑法概念之间的混淆，破坏了刑法概念体系的稳定，笔者认为我国应该明确摒弃行政犯概念。