我国经济刑法的行为类型确定——经济刑法基础理论

经济立法以及法律发现的成功或失败主要基于能否正确地掌握经济刑法的行为类型。毫无疑问，刑法今日的不安定性主要并非因为对于法律在概念上的掌握较以往拙劣，而是因为不能确切无误地掌握立基于生活事实的行为类型。我们生活在一个社会快速变迁、刑法迅速发展的时代转折点，而且是发生根本变化与不安定性的时代，传统遗留下来的犯罪类型与形象对我们而言正在逐渐丧失它们的信服力。因此，在经济犯罪大量增加的今天，立法者需要去描述各种不法的经济行为类型。这里需要明确的是，虽然笔者认为具有抽象性、普遍性的经济刑法（和经济犯罪）的概念在法律的建构上不具有决定性的意义，但是其仍然具有极大的重要性。因为它能固定经济刑法的外形和范畴，从而保证经济刑法的安定性，在理论上需要继续进行深入研究。

如前文所述，经济刑法的行为类型无法被定义，只能被描述，然而详细地去描述一个类型是不可能的，立法者所能做的只是不断地接近该类型。在这种状况下，对立法者而言往往有两种极端情况：一种是放弃描述经济刑法的行为类型而只给予该类型一个名称。例如，我国《刑法》第170条伪造货币罪的规定。该条仅简单规定“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金……”此方式将使法律在运用上获得较大的弹性，但相对地也会造成法律具有不安定性。另一种则是试着尽可能详细地描述经济刑法的行为类型。采用列举的方式，此种方式具有较大法律的安定性之优点，但也会造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果。这种例示法在刑法修正案中经常被运用。例如《刑法修正案（五）》第2条修订增加的信用卡诈骗罪。就此状况需要特别指出的是，在对经济刑法的行为类型进行立法描述时，由于大量采用空白构成要件和抽象危险构成要件的立法方式，因此对于经济犯罪类型而言，构成要件缺乏足够的明确性，并且往往只要类型化的构成要件行为出现即意味着犯罪的成立（经济刑法中危险犯增加），是以对于立法者而言，应当对类型化的构成要件行为进行明确表述。这样才能有助于其在刑事司法实践活动中的规范适用，为司法者的合理解释与妥善适用奠定基础。

在具体就经济刑法规范进行解释适用时，经济刑法类型的意义在于，通过对法益和行为样态的把握，解释者可以进行构成要件涵摄的形式范畴判断与实质理解犯罪构成要件。比如，对于某种经济领域的违法行为，对于其是否属于特定的经济犯罪类型，就要特别考虑其所侵害的法益和具体行为样态，在法益符合规范保护目的的需要时，同时要考虑行为样态是否能够满足形式的要素界定要求。而在行为样态既符合经济犯罪的立法描述，又符合财产罪的立法描述，对于准确理解其性质存在模糊区域时，应根据具体的保护法益实现个案中的司法定型化。具体而言就意味着，仅仅根据法益或者行为样态均无法准确进行刑罚的规范适用，因此在就经济犯罪进行解释的过程中，应当对以二者为基础构成的立法考量类型予以整合、分析、判断。

【注释】

[1]参见陈志龙：《法益与刑事立法》（第3版），台湾大学法学院图书部1997年版，第8页。

[2]［德］克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第150页。

[3]［德］克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第150页。

[4]这是雅各布斯教授在《Hung纪念文集（GS Hung）》（2003年）中发表的《公民刑法和敌人刑法》一文中的论述，参见该书第42页，转引自［德］克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第150页。

[5]参见［德］克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第163～164页。

[6]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第90页。

[7]张国钧：《邓小平的利益观》，北京出版社1998年版，第9页。

[8]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。

[9]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第15～16页。

[10]高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司2003年版，第41页。

[11]谢煜伟：“检视日本刑事立法新动向——现状及其课题”，载《月旦评法学杂志》2009年第2期。根据文中对神山教授观点的介绍，作者的意愿是将本罪的保护法益还原为具体的经济利益，关于操纵证券一市场罪的保护法益，主张是一般投资者的经济利益。

[12]参见［日］津田博之：“日本的证券犯罪——以内幕交易罪为中心”，刘隽译，载《中日刑事法研讨会会议议论文集》2009年。

[13]［美］米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2007年版，第5页。

[14]参见陈惜珍：“论非法经营罪存在的合理性”，载《法学杂志》2007年第5期。(www.xing528.com)

[15]目前世界上实行市场经济的国家只有我国和俄罗斯有非法经营罪，但俄罗斯联邦刑法典也未设置兜底规定。参见蒋熙辉：“中俄非法经营罪比较研究”，载《检察日报》2002年5月10日。

[16]苏雄华：“中国传销的概念清理及其入罪检讨”，载《河北法学》2010年第2期。

[17]参见苏雄华：“中国传销的概念清理及其入罪检讨”，载《河北法学》2010年第2期。

[18]全国人大常委会法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第178页。

[19]［日］今井猛嘉：“环境犯罪”，李立众译，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。

[20]［日］伊东研佑：“作为保护法益的‘环境’”，载《环境刑法研究序说》2003年。

[21]［日］伊东研佑：“刑法的行政从属性与行政机关的刑事责任”，载《环境刑法研究序说》2003年。

[22]［日］伊藤司：“环境刑法总论——环境利益与刑法规制”，载《法政研究》1993年第3、4期。

[23]参见［日］浅田和茂：《刑法介入的早期化与刑法的作用》，井户田古稀，第737页。

[24]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。

[25]［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第115页。

[26]需要注意的是，亚图·考夫曼在就类型进行阐释和运用时，基本上延续了拉德布鲁赫教授关于类型的思想。

[27]学界关于经济犯罪的概念并无普遍一致的见解，具体参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司2002年版，第72页以下。

[28]参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司2002年版，第72页。

[29]苏俊雄：《刑法总论》（Ⅰ），台湾大学法学院图书部1998年版，第215～216页。

[30]这种见解在强调传统自由主义的学者看来，是一个危机，把一种机制或者价值作为法益来保护，可能会让刑法变成“嫌疑刑法”，因为保护超个人的法益，在刑法构成要件的安排上，常常要借用抽象危险构成要件。被处罚的行为，并没有造成任何结果，刑法所做的价值判断，是针对行为方式本身，而不是针对结果。但很多学者认为，这种观点并不能否定经济刑法对超个人法益的保护。具体分析见林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司2002年版，第75～76页。

[31]具体阐释参见顾肖荣等：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第11～13页。