当抽象——一般概念及其逻辑体系——不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是“类型”。[24]很显然,直到今天,我们在刑法理论上也仍无法就经济刑法这样一个概念给出准确的界定,并且由于概念本身具有抽象性,在进行立法描述时,我们也无法根据相对确定的经济刑法概念来确立某种经济不法行为是否属于刑法上的犯罪。事实上,刑法的构成要件都是“不法类型”,即类型化了的具有刑法上的否定价值的生活事实。正如亚图·考夫曼所赞成的那样,对于立法者而言,其任务便是去描述各种行为类型。[25]
经济刑法的行为类型不同于经济刑法的概念。经济刑法(和经济犯罪)的概念本身具有抽象性、普遍性。其通过某些有限的、彼此分离的特征对经济刑法加以定义,在功能上呈现出封闭性。其主要可作为经济刑法种类和分类的基础,但是透过概念无法确定经济不法行为构成何种具体的经济犯罪,因为根据概念所进行的认识只能明确地表明是否属于经济犯罪。而经济刑法的行为类型则与之不同,行为类型在它的接近现实性、直观性与具体性中是无法被定义的,对行为类型只能进行说明,在用以描述某一类型的特征并不完整时,特定事实的类型性却不会因此而引发疑问。[26]正是这个因素决定了与经济刑法概念的封闭性相比,经济刑法的行为类型是开放的。
具体而言,对经济刑法的行为类型应当自两个方面进行理解:一方面,经济刑法的行为类型是一个次序概念、意义概念和功能性概念,可以在不同程度上适应复杂多样的社会现实,具有典型性、普遍性的不法行为在类型中能够被立法者和司法者直观地、整体地加以掌握。正是在这个意义上,类型不再是一种精确的形式逻辑的思维,我们也无法将具体事实如同涵射于概念之下一般涵射于类型之下。我们只能在某种程度上将具体的违法事实归属于类型之下,使得彼此之间产生对应,而在这种彼此对应里,经济刑法的行为类型成了普遍与特殊的中介,它相对于经济刑法(和经济犯罪)的概念属于具体,而相对于需要刑法规制的事实则属于特殊中的普遍者。另一方面,经济刑法的行为类型亦与发生在经济活动领域中的个别违法现象相区别。因为对于类型来说,只出现过一次或几次的不法活动不是典型的事物。因此,经济刑法的行为类型本身在法领域意指的是规范类型,而非那种平均类型或频率类型,也不必是马克斯·韦伯意义下的理想类型。(www.xing528.com)
需要明确,虽然经济刑法的行为类型并非僵硬而不可变化的事物,但我们无法任意地建构某种不法行为类型。价值中立的生活事实以及与存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物,不具有实在性。对此,区分纯粹描述性质的构成要件与纯粹规范性质的违法性的传统刑法体系将是失败的。由于经济刑法的行为类型正是那些存在于法律形成之前的事物,因此立法者的任务便是根据规范保护的需要去描述各种事实类型。在对经济刑法的行为类型进行描述和说明时,立法者可以有一些空间。例如,其可以把金融诈骗罪规定为金融领域发生的、在各种不同的动机促使下的通过集资、贷款、票据、金融凭证以及信用证等进行的诈骗犯罪。但是,其无法不顾及金融诈骗罪的类型作为诈骗行为的特别重大形态,而这点也正是金融诈骗罪区别于诈骗罪的意义所在。
基于前述分析,对于经济刑法的行为类型我们可以得出如下结论:经济刑法的行为类型与经济刑法的概念相区别,其属于规范类型,本身具有开放性,在立法上能够更好地适应纷繁变化的社会现实;当立法者对某种经济不法行为类型进行描述时,即创立了某种类型的经济犯罪。也就是说,对具体的经济不法行为类型的描述就是判断某种经济不法行为是否成立犯罪的构成要件。由于经济刑法多采用空白构成要件的立法模式,是以在立法者描述经济刑法的行为类型时,应当根基于某种法益或超法益秩序保护的需要,并且考虑实施侵害的特定行为方式。这样将使得经济刑法的具体构成要件具有较大的明确性,也可为司法者能够合目的地进行规范运用提供便利。
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