经济刑法基础理论：积极治理主义的倡导

作为一种新型治理策略，积极治理主义最初伴随市场经济发达国家经济政策的转型而出现。在20世纪初，由于经济危机的发生，美国放弃了自由经济主义，开始转向凯恩斯主义，主张国家权力积极介入经济活动相关事项。究其实质，积极治理主义强调以环境治理为核心的“间接整治”，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。^[8]在信息社会与风险社会双重背景下，金融风险由微风险、显风险逐渐升级为高风险，金融犯罪也由个案犯罪、集团犯罪逐渐升级为跨国犯罪。对金融犯罪的积极治理已成为各国的共识，各国普遍构建起了金融犯罪的防控体系，既关注金融运行中的常态、显性风险，也关注金融运行中的个体、隐性风险；既注重对金融犯罪的前瞻预防，也兼顾对金融犯罪的事后治理，形成信息时代金融犯罪治理的多手段、广渠道、系统化的防控体系。^[9]

对于信息时代的金融犯罪，笔者提倡刑法语境下的积极治理主义，即通过刑法预警化解金融风险，预防与惩治金融犯罪并重，这既是宽严相济刑事政策在金融犯罪领域的具体化，又是适应信息时代金融业发展的理性选择。其中，立法层面的积极治理主义主要体现为刑法法网的严密与介入的提前，司法层面的积极治理主义主要体现为刑法规范的独立性与法官适用规范的能动性。

（一）立法层面的积极治理主义

如前文所述，我国为了经济的稳定发展，在政策导向上倾向于鼓励金融创新并优先保护金融行业的发展权益，特别是在信息技术时代，传统的金融政策未能充分考虑大数据信息时代引发的新问题、新风险，金融监管立法步伐相比于经济市场现实发展明显滞后。相关法律规定的缺位直接导致网络背景下的金融活动游走于监管空白地带，金融活动参与主体的法律地位以及金融活动的合法性处于不确定状态之中，金融活动参与者经常面临巨大的法律风险，既不利于对市场主体权益的保护，也不利于金融市场的稳定和发展。因此，信息时代的金融违法犯罪行为必须得到有效的治理，我们应摒弃传统刑法的消极立场，在宽严相济刑事政策的指导下，以刑法积极治理为基本立场，在立法层面严密金融犯罪刑法法网，实现刑法提前介入。

刑法积极立法观是积极治理主义在刑法立法层面的具体阐释，信息金融风险的系统性、无法预见性及不可避免性对社会治理法治现代化提出了严重挑战。网络信息技术的广泛运用更是使得这种挑战愈发严峻，刑法正视并及时回应挑战的主要途径就是积极立法。周光权教授提出积极刑法立法观，主张增设新罪以满足社会刚性需求，实现刑法处罚的早期化，并增强立法的实证基础。^[10]劳东燕教授也提出了近似的概念——功能主义刑法立法观，包括积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向、注重灵活回应的立法导向。^[11]事实上，当前我国的金融犯罪立法正是体现了刑法积极立法观，新近通过的《刑法修正案（十一）》进一步扩大了金融犯罪圈，刑法介入提前。如在欺诈发行股票、债券罪的罪状中，“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”被扩充为“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”；“发行股票或者公司、企业债券”被扩充为“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。通过犯罪对象的扩张，更多种类的欺诈发行股票、债券不法行为被纳入犯罪圈。如在操纵证券、期货市场罪的罪状中，将“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”改为“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，以“影响”代替“操纵”意味着刑法介入的提前，犯罪行为不必达到“操纵”的程度，只要对证券、期货交易价格或交易量产生不利影响即可。此外，该罪增添了“虚假交易”“虚假诱导”“反向交易”三种欺诈性操纵行为，进一步严密了刑法法网。又如在洗钱罪的罪状中，新增了“自洗钱”行为与通过支付结算方式或跨境转移资产的洗钱行为。此外，金融犯罪的刑罚幅度普遍延展，起刑点进一步提高，倾向于以抽象罚金制代替比例罚金制与数额罚金制，赋予司法机关更大的裁量空间，体现了国家对于金融犯罪的积极治理态度。(www.xing528.com)

（二）司法层面的积极治理主义

与立法层面积极治理主义所要求的法网严密与提前介入不同，司法层面的积极治理主义强调刑法的独立地位与法官的能动性，倡导积极发挥刑法维护金融秩序、保护金融参与者权益的功能，防止刑法功能的“失活”与机械司法的产生。

司法层面的积极治理主义与刑法的谦抑性并不矛盾，对于特定情形的金融失范行为，刑法应适时发挥其谦抑性，让位于前置法。信息时代金融信息具有更加动态化和宽泛化的趋势，除了一般金融信息外还包括许多非内容型的技术元数据，使得普通金融经营参与主体和一般金融消费者信息辨认和控制能力大大减低或基本缺乏，作为金融信息边缘群体处于显著弱势地位。因此，从刑事政策角度考虑，对因经济形势压力而被迫游走于网络金融灰黑产业地带的信息弱势边缘参与主体应适用非犯罪化或否定其过错对量刑影响的处理方案，从而体现出刑法规范宽缓的一面。现阶段，在处理民营网络金融企业的经济犯罪时要灵活贯彻从宽的刑事政策，处理好政治效果、法律效果、社会效果之间的关系。正如张军检察长在北京大学“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座上所指出的，^[12]为大局服务、为人民司法是国家对司法人员的政治和业务要求，国家的大局就是国家发展、社会进步和人民群众的根本利益。在国际经济下行压力形势下，对民营网络金融企业有经济上的违法犯罪，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，目的是让违法但犯罪情节较轻的企业不致因为被诉而彻底垮掉，给信息金融创新留下社会复归的空间。对此，有些学者认为，在前置法缺位的情况下，刑法不宜介入。如“判断一个行为是否构成犯罪，必须首先看其是否违反了相关行政法规或者经济法规，如果没有违反相关法规则不可能成为行政犯。因为很多金融创新产生的新事物，在行政法规或者经济法规中都没有规定，不存在违法一说，自然也就不可能构成刑法上的行政犯”。^[13]如“金融犯罪具有‘二次违法性’，因此要以有无前置性的法律法规作为是否构成犯罪的决定性因素”。^[14]又如，“行政法规的缺失导致作为行政法后盾的刑法在没有其他基础性立法的情况下，直接动用刑罚手段惩治违法行为，这是我国一贯的立法顺序倒置导致的”；“对金融活动的规制一定要保持其谦抑性的本质，只有在行政法上是违法行为，且行政监管难以达到规制效果，且在刑法上认为是犯罪的行为，刑法才能介入并予以规制”。^[15]

日本学者平野龙一将刑法的补充性作为刑法谦抑的主要内涵，认为只有在其他手段如习惯的、道德的制裁（即地域社会的非正式的控制或民事规制）不充分时，才能发动刑法。^[16]有学者也认为，当刑法要作出对某一具体行为是否加以规范的抉择时，要持一种谦卑、退让的态度，这就意味着刑法不能主动出击，只有在其他社会规范调控不力时刑法才能予以干预。^[17]诚然，刑法谦抑强调刑法的补充性，要求刑法功能的适度发挥，但认为“前置法缺位时刑法不宜介入”的观点却是对刑法谦抑和补充性的误读，也是对刑法独立地位及法官能动性的罔顾。原因在于：第一，刑法谦抑的初衷在于限制刑法的处罚范围，避免将不值得动用刑法处罚的行为纳入犯罪圈，但这并不意味着刑罚处罚的范围越窄越好。刑法的补充性是指只有在其他相对轻缓的手段（如民法、经济法等）无法确保法益保护的效果时才可适用刑法，即在穷尽其他轻缓手段之前，原则上不能直接动用刑法作为法益保护的手段。刑法的补充性只是在强调刑法对法益的兜底保护功能，在面对值得保护的法益时，若前置法空缺或保护不力，不仅不能排斥刑法的适用，反而要充分发挥刑法保护法益的功能，“刑法谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比，与法益的自我保护可能性成正比”。^[18]第二，刑法的适用与否不应取决于前置法，刑事违法性的判断具有相对独立性。司法机关在认定金融犯罪时往往会依赖于金融监管部门，这种情形所带来的危险是，行为是否构成犯罪在很大程度上取决于金融监管部门作出的行政认定。这种从行政到刑事的“流水线”程序的运行，容易导致两种结果：其一，刑法功能无法正常发挥。由于行政监管在金融犯罪认定中权力过大，导致刑法独立行为评价标准在行政评价面前让步，导致因为缺乏行政处置而无法进行刑事司法追责，进而丧失作为部门法的独立性，行政上的不作为实质上会虚置刑法的机能发挥。其二，刑法功能的正常发挥面临不应有的苛责。在信息时代，金融产品不断创新升级，在相关制度与法律法规滞后或缺位的情况下，刑法以其固有的严厉性对互联网金融异化的失范行为作出反应。其看似不合理，实则正可以揭开互联网金融机构“裸奔”的“遮羞布”。然而，刑法前脚刚为前置法的亏空“补仓”，后脚却要承受扼杀金融创新“刽子手”的骂名，真正应当站出来承担责任的是相关前置法规范，而非刑法规范。^[19]刑法在金融犯罪领域中的谦抑性并不意味着刑法在该领域一定要“退居二线”，当前置法能够很好地保护法益时，自应克制刑法的发动，但当因前置法滞后、欠缺或部分行政机关执法不力而使得法益不能得到很好的保护时，刑法应及时发挥其对法益的兜底保护功能，确保金融秩序稳定和有力保障金融参与者的合法权益。事实上，即便在前置法看来是形式合法的行为，也可能具备实质的刑事违法性，刑法存在突破前置法的可能性。比如，对于民间经常性的放贷行为，尽管存在向不特定主体放贷的可能，从民法等前置法的角度也难以认定为违法，但根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。因此，刑法在应对层出不穷的信息金融犯罪时应保持其独立地位，在恪守罪刑法定原则的前提下，允许法官充分发挥能动性，将具有严重社会危害性与处罚必要性的行为及时纳入犯罪圈。