金融犯罪规制现状及反思：《经济刑法基础理论》

自我国金融市场逐步建立完善以来，金融犯罪一直存在并呈增长趋势，但近期信息金融技术的发达使得金融违法犯罪出现了新的动向和特征。比如由于强调和鼓励网络金融创新，互联网金融规模急剧扩大，区块链技术在金融领域的应用使得金融去中心化成为发展趋势，金融数据信息化更使得金融资本的流动能轻易脱离传统的金融监管，掌握金融大数据的主体往往可以通过手头较少的金融资本获得巨额利益。随着信息技术在金融领域的深化利用，传统的金融结构发生了巨大变化，金融领域的违法经营活动井喷，有组织利用信息技术实施金融犯罪呈现出常态化，金融犯罪的侵害性和得利性呈出现飞跃性增长，信息领域金融风险高度集聚。面对信息社会金融犯罪的严峻形势，考虑到基于合理计算而实施犯罪的经济人理论，违法投入和产出严重失衡，经济刑法领域强调恢复性司法的理念开始衰退，通过加大对信息金融经营的自然人适用自由刑的比例并对单位科处高额的罚金以进行有效的抑制，从而切实打击金融犯罪开始成为优先选项。

我国现阶段正处在市场经济体制深化完善的关键时期，国家仍然以宏观调控的方式介入经济领域的许多方面，以克服在当前转型经济环境下的市场缺陷，维护交易安全。在我国金融领域，国家既是金融的宏观调控者，也是直接的竞争参与者，所以我国金融市场属于一种不完全竞争市场。强调公权力管理的原因之一是，我国金融机构主要以国有资产或通过国家持股的形式创办，国家直接参与金融竞争，对金融体系的破坏实质上就是对国家所有权的侵害。此外，对公权力的倚重也是传统的计划经济体制下强调行政管治的一种惯性使然。因此，传统意义上的刑法作为金融法的后盾和保障，主要是将严重破坏金融秩序的危害行为作为犯罪予以打击和进行刑事责任追究，认为侵害金融秩序的行为不仅侵害了国家所有权，而且还是对国家金融管理权威的蔑视。国际金融市场格局的变化也对我国金融市场发展产生了重要影响，尤其是1997年东南亚金融危机和2008年美国次贷危机对我国影响深远，并直接影响了我国金融市场的立法和司法。我国金融立法采用了窄口径的方式，金融品种、金融交易方式的创新受到了严格限制。与此同时，加强金融监管以应对金融风险的要求在金融犯罪刑事立法中得到了充分反映，倾向于对偏离国家金融监管范围的违规活动追究相应的法律责任，甚至辅之以重刑制裁。

中国银行业体系历史形成的主导地位使得金融体系不均衡，银行业的金融存量规模阻碍着资本流向股票和证券，中国金融市场深受资本配置和投资无效痼疾的影响，政府和产业间的关系继续助长信贷错配，且交易市场监管较弱，这就使得民间融资领域的非法集资现象较为突出，与此同时，金融创新特别是互联网金融创新容易呈现出无序状态。^[6]就维护金融市场秩序而言，金融业的繁荣不只是以金融机构的多寡为标志，只有在此基础上建立完备的、公平的、有序的金融市场才能健康、顺利地开拓发展。完备的金融市场需要各种主体、多种政策、法律、技术措施的介入才有可能建立，我国当前更需要在全社会塑造一种金融诚信观念，建立个人金融信用机制，没有信用可言的金融大市场，不仅金融市场的安全——特别是银行和投资人的安全——得不到保障，而且还会严重影响对金融违法犯罪各类案件的执行效果，反而会引发“劣币驱除良币”的怪现象。毋庸讳言，金融市场建立于信任之上，投资者、消费者的信任是金融市场稳定的基石，更是金融市场繁荣的支柱。我国从单一强调“金融安全”到兼顾“融资脱困功能”再到逐渐重视“保护金融投资者、消费者利益”，是金融政策在市场发展的不同阶段所做出的合理回应。在此种背景下，对于信息时代的金融犯罪侵害法益需要重新思考和厘定，并且需要注意，在信息技术快速发展的今天，信息金融领域交易主体、交易结构和权力契约层面引发的变化以及潜在的金融自由化^[7]才真正具有革命意义。但必须注意到的是，尽管我国金融交易平台以及投资渠道都出现了新形态和新模式，金融领域不断创新，但就本质而言，市场机制起主要作用的金融创新仍然是推动金融发展、经济繁荣乃至社会进步的重要动力。(www.xing528.com)

因此，就金融刑事保障角度而言，我国金融市场要想逐渐走向完善，在强化对金融管理秩序和交易安全的刑法保护过程中：一方面应尊重市场机制起主导作用的金融创新，不过度介入金融活动领域，在本身由于金融制度缺陷造成金融管理秩序混乱或因缺乏金融法律法规监管尚未在金融创新领域形成特定金融管理秩序时，不轻易对该类金融行为进行入罪化，给金融渐进式改革和创新发展留下足够的自由空间；另一方面，在司法实践过程中，刑事法律适用要从传统意义上的单方面强调维护金融管理秩序，逐步转向维护金融安全与保护金融投资人、消费者合法权益保护并重。这就意味着，在涉及严重危害投资人、消费者权益的信息金融活动中，如果金融投资人、消费者的合法权益存在刑法保护的必要性和正当性，只要已经危害到信息金融监管秩序，那么对该类金融违法行为就应予以有效的刑事规制。