经济行为在刑法与经济法协调语境中的作用

市场经济是现代国家发展国民经济的一般体制和基本模式，依靠市场实现资源的优化配置，亦即通过市场解决社会经济生活中生产什么、如何生产亦即为谁生产的问题。相应地，市场参与主体所进行的前述活动便是经济行为。经济行为是市场机制动态化的体现，支撑其运行的机制便是优胜劣汰的市场竞争。由于竞争是集相互角逐的过程和优胜劣汰的结果于一体的运行机制，因而行为主体会想方设法在经济运行中获取有利结果，以使自身立于不败之地，由此原本产生经济效益的经济行为便可能具有了负外部性，因而需要规制。现代法治国背景下，法治自然成了经济规制的依据和保障，但法和法学在传统上重视由法的不同部门对经济行为或经济关系做“分别调整”和“分段调整”。随着社会化和现代经济的发展，经济行为形式多样、经济关系复杂多变，相互联结、相互渗透，产生了对经济行为进行综合治理、系统调整的客观要求。经济法正是反映经济关系分化与综合这两种发展趋势要求，体现法律的统、分两种调整机制功能的法律部门。一方面，它通过具体的制度和规范，分别细致地调整着各种经济关系；另一方面，它又在总体上和全过程中对经济关系进行综合、系统的挑战。经济法既是国家全面调控经济、对经济实行综合治理的法律部门，同时也是体现现代法系统工程的法律部门。^[12]

经济法与民商法、行政法等传统部门法有所不同，即没有独立的法律责任承担形式。实践中，若发生经济违法行为，通常转为民事责任、行政责任或者刑事责任的追究与承担，并没有独立的经济法律责任承担形式（尽管有学者提出，不名誉等制裁措施也是制裁形式，但仍有诸多争议），因而在经济法中对经济违法行为的责任追究需要依据其违法性和损害程度确立相应的责任机制，如侵权、违约或者犯罪等，既可能是仅追究上述三种责任类型中的一种，也可能是多种责任形式并存。从这个意义上来说，刑法与经济法的关系实际上就是经济行为犯罪化的问题，即其犯罪化的标准和依据是什么？若如此，随之而来的问题便是，什么是经济行为？“经济行为”在不同的学科中可能有不同的理解，刑法理解的范畴可能比较广泛，即与经济活动有关的行为，也可能稍微窄一点，仅指民商事行为。但经济法对经济行为的理解是特定的，即仅指国家介入市场的经济运行行为，或者有的学者强调，体现国家意志的经济行为方为经济法上的“经济行为”而非笼统地指出“与经济有关的行为”。这样一来，刑法与经济法关系问题的研究范围可能也就相应地缩小了，与刑法学的一般认识也有所差别。不过，这一研究的命题可能更为集中一些，因为经济法通常将“经济行为”依据经济学原理和其影响范围的不同而分为微观的“市场规制行为”和宏观的“宏观调控行为”两大类，前者较为典型的就是竞争行为、垄断行为，后者如税收政策、金融调控等行为。相应地，就是对这两大类行为的犯罪化问题予以研究，如垄断行为是否应予以犯罪化、理由是什么？如美国对垄断行为作出了刑罚规定，但欧盟却没有，为什么？《反垄断法》没有直接规定垄断行为的刑事责任，但《刑法》对串通招投标行为规定了刑事责任（串通招投标行为，通常被认为是典型的横向垄断协议，即垄断行为之一种），实践中有人提出我国当前垄断行为十分猖獗，应该规定刑事责任。那么，是否应该规定，理由是什么，界定标准又如何确定等便都是值得研究的。因此，关于刑法与经济法的关系，本部分拟从最基本的概念研究着手，即从对“经济行为”的界定谈起。

刑法与经济法作为各自独立的部门法规范体系，尽管在经济行为这一事实范畴的理解方面存在一致性，但是二者关于经济行为的规范价值判断存在显著差异。刑法重点评价的是何种经济行为具有严重的法益侵害性，属于刑法所确立的违法犯罪类型，需要在规范层面予以否定性评价并给予刑罚责难。这就意味着，在刑法与经济法的关系理解上，关键点在于刑法与经济法的行为违法界限究竟何在？二者对经济行为是否应当作一致性理解，当存在冲突时二者的违法评价又应如何有效协调？就刑法与经济法的关系而言，二者均处于宪法统率下的统一法规范体系之中，同时对经济领域的违法行为进行规制调整，但是由于经济法本身缺乏自己的责任承担形式，因此对于那些严重侵害经济领域保护法益的行为，需要刑法予以规制和惩罚。刑法与经济法的衔接正是在立法层面大量采用空白罪状规范的经济刑法领域。刑法作为经济法的补充法、后盾法的特性得以充分体现，刑法的适用应符合法规范的同一性要求，即对于相同的概念和规范内容原则上应当与经济法进行一致性理解，经济领域的刑事违法性判断一般要求符合二次违法性原则。但是，就刑法角度而言，完全无视刑法的独立性判断，主张经济领域的刑法规范只能作为经济法的后盾法、补充法加以适用，显然是对二者关系的理解存在偏差。

经济法对违法行为的理解通常与“经济”范围的界定密切相关，只有准确理解何为“经济”才能将与经济活动相关的违法行为纳入经济法规制的范畴。问题在于，“经济”概念的范围过于宽泛，任何满足人类需求的行为，尤其是与财产相关的经济活动，都可以被纳入经济领域。比如，德国宪法法院就认为，经济法就是包括全部与经济活动有关的规定。^[13]这样一种宽泛的理解显然不符合我国经济法的界定。与此同时，在刑事领域，经济违法行为的规制属于经济刑法范畴，而刑法对于经济关系的调整要比经济法更加广泛，不仅仅局限于国家介入市场的经济运行行为或体现国家意志的经济行为。因此，在刑法之中讨论经济行为，无法直接照搬经济法关于经济违法行为的界定，需要对经济违法行为根据刑法的规范保护目的进行独立分析。对刑法之中的经济违法行为进行界定需要厘清一个前提，即在刑事立法层面，某种行为是因属于经济刑法所规制的对象，所以应当被界定为经济犯罪行为，还是由于其本身属于经济活动之中的违法行为，所以被刑法规制时属于经济刑法范畴？笔者认为，刑法之中的经济违法行为应当是存在于我国经济活动之中，被我国刑法所调整，归属于经济刑法范畴的行为。如此可以肯定，虽然属于经济活动之中的行为但是不被刑法所调整、规制的，不属于刑法之中的经济违法行为，虽然被刑法所调整规制，但不能归属于经济刑法范畴的，也不属于刑法之中的经济犯罪行为。

作为具有实践效力的部门法，刑法的生命力及其核心价值主要在于刑事司法适用，其在应然层面的讨论最终仍然需要回到实然层面。就实然层面而言，经济刑法是以违反特定的经济活动法规为前提，适用于商事活动及经济交易犯罪，保护整体经济秩序之安定性及公正性的刑法规范的总称，其范畴主要应当被限定为我国《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。按照经济法学界的认知，经济法与民法、商法、知识产权法等存在较为显著的区分，因此经济法所规制的经济行为主要是国家介入市场经济运行行为，与民事行为、商事行为、知识产权行为等界限较为显著。但是，在刑法领域，尽管如前文所述，对于经济刑法的概念和范畴存在不同认知，但可以肯定的是，现行《刑法》分则第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序犯罪，其相关罪名所规制的经济违法行为不仅涵盖了经济法所调整的宏观的“市场调控行为”和微观的“市场规制行为”，也包含了商法所调整的部分商事行为和知识产权法所调整的部分知识产权行为。与此同时，还要求行为的实施能够对经济秩序造成严重损害。因此，刑法所规制的经济违法行为应当被理解为行为人在经济活动过程中所实施的违反市场经济秩序的相关行为。也即认为，刑法之中的经济行为按照现行《刑法》分则第三章的规定，是严重违反经济秩序的行为，在与经济法重合的范畴内，要求经济违法行为具有严重的法益侵害性，刑法并不调整所有的经济违法行为。与此同时，刑法所规制的对象并不限于经济法所界定的经济违法行为，还包括商法、知识产权法以及其他扰乱市场经济秩序的行为。具体而言，应当从以下三个方面进行理解：(www.xing528.com)

第一，刑法之中的经济行为应当被限定为严重侵害经济秩序法益的行为。笔者认为，经济刑法的保护法益是整体经济秩序之安定性与公正性，经济法与刑法所欲保护的法益共同构成具体的犯罪行为类型。因此，刑法所规制的经济违法行为的范畴原则上应当以经济法为限，但是基于刑法的严厉性，刑法所规制的并非所有经济法领域内的违法行为，而是那些严重破坏整体经济秩序之行为。

第二，与经济法不同，刑法中的经济违法行为不限于违反国家经济管理秩序的行为。国家经济的快速平稳发展，需要以刑法作为强力手段予以保障，但是在市场经济环境下，国家的干涉应当作为市场资源基础性配置作用的补充。因此，刑法在对市场经济进行介入时必须适度，只规制那些严重扰乱市场经济秩序的经济行为。在这个意义上，经济刑法本身具有显著的二次违法性特征。经济行为扰乱市场经济秩序，是否意味着刑法所规制的经济违法行为只能是违反经济管理秩序的行为？是否包括平等主体之间的经济交易违法行为？经济刑法主要是与经济类管理法规相衔接，不仅涉及经济犯的调整范畴，还与商法、知识产权法的调整范畴部分重合。这就意味着，刑法中的经济违法行为主要是与经济管理秩序相关的行为，体现出较为明显的“公法”色彩；另一方面，对于基于商事合同、知识产权合同等进行的经济平等主体之间发生的经济交易性违法行为，虽然具有明显的“私法”性质，但当其因为行为方式或者侵害法益足以严重扰乱、破坏市场交易安全等时，也属于刑法中的经济犯罪行为。

第三，就刑法与经济法的关系而言，对经济刑法空白罪状的规范内容应独立判断。基于罪刑法定原则的基本要求，刑法对于罪刑相关的概念，应当尽可能加以类型化，这种类型化是根据刑法的规范保护任务决定的，其也是立法原意和刑法目的解释的界限。空白罪状援引的经济法规，在与刑法的罪责条款相衔接时，往往具体规定的是构成要件要素的具体规范内容。^[14]因此，在就经济刑法进行相关刑事裁量的过程中，必须注重刑法价值的独立判断，防止规范适用的从属性，进而才能有效避免经济行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。这是因为，刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制。^[15]此外，进行刑法的独立性判断时，还必须考虑经济刑法的规范保护任务，即使经济法有关于追究刑事责任的指引性条款，但是如不存在需要刑法保护的明确的现实化法益，犯罪构成要件也不存在齐备的可能性，此时不应按照经济法的规定追究刑事责任。