湘江法律评论-应用法律移植理论的优化成果

法律移植作为法律发展的一种重要手段，一直为各国立法活动所运用。有观点认为法律中几乎没有原创的东西存在，存在的只是在引进时的精心挑选、随后的混合和在法庭适用中的同化过程，即成功的协调。^[12]但部分法律移植只将视野集中于观察实体规则，不关心移植法律的社会环境。由于比较法的目标之一是通过对不同国家或地区法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他区域的法律，从而改进本国立法，所以比较法研究方法的转变与法律移植有着紧密联系。

谈及法律移植可行性的问题，主要观点包括艾伦·沃森的法律自治论和弗里德曼的法律镜像论。沃森认为法律不但可以移植并且十分容易实现移植，他在《法律移植与法律改革》中提出对移植来源国法律制度的背景知识并不是必要的，因为法律改革者是在观察外国法律后认为此法律可以改造为本国法律的一部分，接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴，即使是误解的东西也能够得到有效的移植。沃森的法律自治论及其在此基础上所提出的法律移植论产生了广泛影响，他通过探究罗马法规则在欧洲大陆的传播历史来佐证其观点，比如他的《民法法系的演变及形成》中提到罗马法经过自身的组合形成一系列规范群，每个规范群自成一套制度单元，罗马法移植即以制度单元为单位植入域外法律中。如果按照其阐述，法律规则能够轻易地从一个社会移植到另一个社会，完全相同的合同规则可以在不同的时代世界中通用，那么法律变革不是为了回应外部压力而是法律体系自身的内在要求。^[13]

弗里德曼则在其《美国法律史》一书中提出法律镜像论，认为法律与其所在的社会因素密不可分，法律是“他治”的，其内容、性质和精神受到经济、政治以及文化等各种社会因素的决定或影响，即法律是反映各种社会因素的一面镜子。因此特定的社会条件会形成特定的法律，但随着社会环境和条件的变化法律也会变化，相同社会条件下的法律具有相似性，这种相似性是由社会内部产生还是由外部引进形成，无关紧要。站在这一立场来看，法律虽然具有特殊性但仍具备移植的可行性，且社会环境和条件的趋同都有助于法律的移植。(www.xing528.com)

笔者认为，虽然沃森对历史中某些“自治”的法律例子进行了大量研究，来反驳法律镜像论，而且他提供的罗马法移植考证确实足以质疑法律镜像论，但这些历史事实远远不足以支撑起他自身法律自治论的命题。因为罗马法的成功移植正是因为主客体具有共同的文化背景，在罗马法复兴时期欧陆各国继受了罗马法和罗马文化，稍后出现的文艺复兴更是将继承与发扬罗马文化作为主题之一，这在很大程度上为罗马法的传播缓冲了文化差异，更表明罗马法的发展并未脱离罗马文化的一般背景。法律移植受到来源国和被移植国多种因素影响，在不了解外国法律体系的背景下，没有适配两国环境的情况下，移植的法律只是物理空间上的移动。由于法律文化、思想观念的差异往往是导致国家、地区间法律错配的重要原因，所以从作者视角出发，将比较法哲学方法应用于分析法律移植，就可以从理解外国法律体系思想文化入手开展法律移植，降低法律移植错配率，为法律移植铺垫文化基础以提高移植的成功率，比如日本的法律移植就说明了文化思想背景相似的重要性。

日本对外国法律的成功移植已是一个不争的事实，日本的文化也成功兼容了本土与外来色彩。明治维新前日本选择从具有相似性的邻国中国学习、移植法律，尤其以唐律为模板制定或改良日本律令，但其对中国的学习远不止于法律。日本从隋朝时期便开始向中国派遣留学生学习中国的技术、文化，唐诗、围棋等在日本广为流行，日本文字也以汉字为基础创造，这种长期的文化交流传播使得日本文化逐渐与中国思想文化相交融。政治上，日本“大化改新”仿照唐制度改革本国行政制度，又实行班田收授法（同于均田制）和租庸调制，并且仿照隋唐的管制，改变从中央到地方的官制。这种从文化、思想、技术、政治全方位的学习理解，为日本前期的法律移植创造了良好的接纳氛围。而明治维新后，日本成功的西方法律移植，也是由于其在美国入侵后，吸收借鉴形成了自己的西式文化基础。