湘江法律评论第16卷：应用于法律思想渊源的追溯

一部国家的法典如同一座漂浮在海上的冰山，我们所触及的文本规则仅仅是呈现于海面上的极小一部分，其背后所蕴含的思想基础深不可测。在《比较法哲学》一书的作者看来，理解法典规则对于理解外国法律体系来说是远远不够的，因此，需要考察思想史，研究法典背后的渊源，来获得对法律更深刻的认识。此时应该将法律视作观念问题，又由于观念具备渗透性和跨越国界的特征，对法典的观念分析应当要置于当时的时代背景下进行。

作者以德国民法典为例，从欧洲法律思想伟大的现代断层开始，从跨越这一断层的思想家们来获取思想背景的认识，如赫尔德、康德、萨维尼。在埃瓦尔德的笔下，德国哲学家，“文化民族主义之父”赫尔德发展了关于民族与文化具体性和特殊性的哲学，强调人类价值的特殊性、文化属性及多元性，其认为道德哲学的出发点和基本单位是民族、文化整体，并认为思想就是语言，二者不能分离，思想在传统和文化上的体现也不可分割。到1814年，正是上述赫尔德式的观念在德国法律思想中有所凸显，引发了法律思想向民族主义、历史主义的转变。其中，民族主义的主要观点是：拥有共同语言和文化的人们，有权生活在同一的疆界内，采用同样的价值观，并且由尊重民族文化和传统的同一的统治者领导。^[5]随着新的民族意识和语言开始发挥政治影响，赫尔德民族主义观念掀起的思想运动成为德国、意大利等政治势力兴起的原因，在整个19世纪，强烈地影响着德国人的思想，并直接作用于德国民法典的编纂。

将赫尔德民族主义观念引入德国法律思想界的另一位颇有影响力的法律学者，是著名的历史主义法学的代表人物——萨维尼。1814年，当德国著名法学家，海德堡大学教授，在罗马法、民法、法学方法论等领域有精深造诣的安东·蒂堡，极力呼吁德国各邦正式通过一部民法典达成私法统一的时候，德国法学家，历史法学派的代表人物萨维尼则对蒂堡进行了回应。萨维尼于第二年发表了论战文章《论立法与法学的当代使命》，批判蒂堡的法典化建议。萨维尼认为：法律起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。法主要是“民族精神”的体现，是民族意识、共同体的一个部分。法最开始体现为习惯法阶段，在习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。尽管萨维尼认为，当时德国不具备编纂法典的条件，但萨维尼也为德国法典编纂留下了余地。之后，他提出德国以前所吸收的罗马法规则已经融入德国的民族精神，德国应该向古罗马法寻求法律。(www.xing528.com)

萨维尼的历史主义法学思想，除了受到赫尔德的民族观念影响，还受到康德体系化、逻辑缜密的风格影响，由此造就了其思想的两面性。在赫尔德的那一面，主张法律与广阔社会有着密切联系，而康德这一面，却是在法治国观念基础上发展而成的经济自由主义，强调私人财产自有安全，以及将私法作为个人自治的表达。也正是萨维尼将康德和赫尔德的观点引入德国法律思想中，使它们成为之后所有关于司法基础思想的核心。这样，源于萨维尼思想中康德那面的体系化、逻辑化思想，发展成了《当代罗马法体系》中的潘德克顿学派，将体系性和逻辑性发挥到极致，形成了“概念法学”，强调法律体系应高度精确并具有逻辑性的编排，这一学派后来对德国民法典的结构编纂产生了重要影响。

总而言之，概念法学、法治国理念以及司法的古典模型都对德国民法典的编纂有着直接影响，这部法典背后作用的思想甚至可追溯至古罗马时期，而背后发挥作用的也不只康德、赫尔德、萨维尼等法学思想家的观念，是诸多法学思想的汇通交融加上法学著作的推动影响共同铸就了德国民法典的雏形。这就是埃瓦尔德教授关于比较法哲学应用于法律思想渊源追溯的一个研究范例。