湘江法律评论第16卷：谆谆教诲，中国性回归

湘江法律评论：那么在学术上，有哪些问题贺老师认为是值得后辈学人关注的？

贺善征：我认为有几个问题是有思考价值的，希望你们以后能进一步探讨。

第一个问题。1996年我国通过了《行政处罚法》。这部法律给我们提出了一个问题，也就是行政程序的问题。因为行政处罚法给了我们一个重要提示：我国必须发展自己的行政程序法。到今天，《行政强制法》《国家赔偿法》都已经颁布了。而行政程序法在北京那边都不断有学校提出一些草稿。那么行政程序法到底要包括哪些内容？又该如何认识行政程序法？这个问题是我刚退休的时候认识到的。因为马克思有过一段话，他说行政程序有两重性。其一，行政程序是保护实体权利的。我们保护实体权利一定要经过诉讼程序、行政程序。其二，行政程序本身也是一个国家和民族法治发展的标志。无论胜诉、败诉，都必须关注程序公不公正。马克思他认识到了这个问题，虽然他着重于资本论，但法律上很多问题他都作出了提示。这表明，我们行政程序法发展的指导思想，一个是本身要保护实体权利，一个是要体现一个民族的法治发展程度。英国学者韦德谈论行政法时，就说一个国家如果程序法不公正，那么这个法治也就不行了。所以我们要高度重视行政程序法的探索和起草，目前还没有在国家层面上通过一部行政程序法，这是大家正在研究的领域。

还有一个问题，就是文化传统对我们行政法的研究有什么意义。日本行政程序法与美国联邦行政程序法的一个很大不同在于增加了一个行政指导。行政指导就体现出了东方文化。韩国也仿效日本，把行政指导加入了本国行政程序立法。但是为什么要加这个？日本产业政策是为战后恢复经济，在行政指导中相对人符合政府指导的，就可以获得金融政策、税收政策上的优惠。这样就可以提高发展速度，减少盲目竞争造成的损失。假如行政指导错了怎么办？引起的法律后果，法院怎么处理？它破坏了反不正当竞争法产生什么法律后果等等，日本在这些问题上有一系列的规定。那么在我们中国，除了行政指导是东方文化，自身还有什么特点？以前是计划经济，如今进入市场经济还有规划，当下已是十三五规划了。这意味着，中国许多事务的推行都在事先有一个设想。比如顶层设计，五年有一个总体规划，再比如我们要达到小康社会、现代化。这里面，就有一个研究东方文化的问题。文化问题上，大家可以看一下恩格斯在《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》中的论述。这里头恩格斯说，西方普通法和罗马法、大陆法系和英美法系都是从古代封建时期传下来的。所以大陆法系、英美法系区别就是一个普通法、一个罗马法。这一传统的继承影响了这两大法系，也影响到了资产阶级法律。所以恩格斯说，普通法表现现代资产阶级革命的内容。无论表现的程度如何，两大法系的形成都有文化传统的作用。因此，我们也要研究我们中国的文化。现在有的人就不注意到这一点，只停留在对西方的介绍。但是，我们几千年的东方文化，哪些可以传下去，这是一个问题。由此延伸出来的一个问题是，这门学科我们一开始叫中华人民共和国行政法，但现在我们叫行政法学，把它变成和自然科学一样，成了一个抽象的、一般的法学。但真的存在这种一般行政法吗？这个我希望大家去思考。在我看来社会科学和自然科学是不一样的。我们从中学到大学，从化学到物理，有共同的物理定律、几何定律。但法学有文化传统的因素，另外每个国家的政治经济制度也不同。各位可以看看，英国行政法、法国行政法，他们谈论的是某国的行政法，而不是一般行政法。人家都是讲自己国家的法律，比如德国行政法和法国行政法就不同，他们都讲自己的，德国专家就讲德国的，法国专家就讲法国的。所以是没有一般行政法的。只是到我们改革开放以后，我曾经在北京听讲座，有些人就讲一般行政法，讲英国、法国如何如何，讲到中国就没什么了，好像外国行政法就是一般的行政法原理，中国照搬就行了。但真是这么回事吗？我们书本里“行政法学”这种提法对不对？其实恰当的提法应该是“中国行政法”。在这方面，十八届四中全会给了我们一个提示。我们的目标是什么？是中国特色社会主义法治。我们的法律体系已经形成，剩下的是一个完善的问题，是要建立中国特色社会主义法治体系。那么法治国家、法治社会、法治政府，就必须要有法治理论。所以我提这个问题给大家思考：我们是不是应该提出一个体现中国特色社会主义法治理论的行政法学。这不仅仅是因为有中国几千年民族文化传统的影响，而且也因为我们的政治制度和经济制度。

接着还有一个思考。我有时问学生，法学研究的对象是法律，这个说法对不对？我认为不全面。首先，法和法律有区别。我们研究哲学，谈经济基础和上层建筑，上层建筑有哲学等意识形态，那么还有它的法律制度。这些制度，是它的意识形态的物质体现。因此，法应该包含法律制度和法律意识两个方面。我们知道，西方是很注意法律思想的。也就是说，我觉得我们行政法学发展，要研究行政法律意识和法律制度，社会主义核心价值观是中国特色社会主义法律意识的灵魂。此外，还有一个法律意识和法律观念的区别，法律观念是法律意识的集中体现。比如说公平，从古到今它是整个法律体系最重要的一个核心观念。但是公平又体现了这个时代的一些法律意识。比方说我们社会主义核心价值观念与我们法的关系。法既然包含法律意识，而法学研究法，那么法学就要研究法律意识和法律制度。研究法律意识，还要集中研究法律观念，包括公平的观念、稳定的观念、效益观念。当然法律和经济学不一样，它不能把效益放在第一位。搞效益优先，结果法院判错案了，能行吗？不能错判一个人，所以是公正第一，效益第二，而稳定是前提。各国政府都把社会稳定放在前提，有了稳定，经济建设、法制建设才有保证。有些人研究法学，好像与我们国家无关，他们只关注世界共通的制度，完全是技术性的问题。其实，外国对我们中国的社会主义法学的研究还不是很深入。比如美国，它对我们的人权法制始终持怀疑态度。其他对我们比较友好的国家，他们对我们法学的研究，也还停留在社会主义改革开放的一些政策的表面研究。现在，四中全会也召开了，我们经济总量也达到了世界第二。那么我们对自己的法治也要有信心。也就是说，我们经济领先，我们民族法治也领先，要让全世界承认我们的法治达到了一个高度。因此，我们要根据四中全会，建设中国特色的社会主义法治体系和法治理论。以前西方研究中华法系，总把中国封建的那一套东西拿来论述，他们始终是这么认识中国的。所以这些问题都值得我们进一步认识。以前北大的沈宗灵教授写过比较法学，里面也涉及了中国社会主义法学类型，但他研究的时代跟现在已经不一样了。外国在发展，我们中国也在发展，今后大家的任务还很重。我们现在的法学研究很多，但是高水平的不多。国家的经济水平跟上去了，但法治水平也要跟上去，而学校的法治研究水平，体现国家的法治水平。我就把这些问题，留给你们后人。(www.xing528.com)

湘江法律评论：贺老师，最后一个问题，在我们这些后辈当中，未来也有许多人将从事行政法的研究与实践。在这方面，根据您多年从事行政法学研究的经验，您对我们有怎样的期许与建议呢？

贺善征：嗯好的。我刚才已经讲了，你们的任务就是把行政法建成中国特色社会主义行政法学，我的意思是要把一般的行政法学转变成中国特色社会主义行政法学，这里面包含着两方面，一是制度性的，二是法律意识性的。我们的法律制度、法治体系走在前面，我们的法学研究以及理论也要走在前面。我们过去因为一些政治原因，有很多时间荒废了，因此你们要在大好时光里把中国特色社会主义法学向前推进，把它和国家的法治体系、法律体系紧密结合。这需要在法学理论上有一个进展。当然在这当中要做很多准备。这个工作和法理、宪法、哲学、经济学等都有很大关系，并且还要看很多外文资料。所以现在来讲，你们的任务很重。我们80年代的比较法学研究比较有限，受时代的限制，现在我们要推向高水平的、一流的研究，形成中国特色社会主义法学理论体系，所以我希望你们能够在这方面迈步。你们首先要注意研究中国特色社会主义行政法学的思路是什么，着眼点是什么，进而逐步深化。涉及具体问题，如行政程序法、舆论监督等问题。比如舆论监督这个问题，在上世纪（20世纪）70年代，美国就研究了审判制度与舆论监督的关系。八几年的时候有一位老师跟我辩论，他说西方是三权分立互相监督，那么我国呢？我回答说，我们是人大，人民代表大会制度，行政、司法均受它监督。它的权力来源是人民，也就是说我国是人民监督。以前一个“焦点访谈”节目曝光就不得了了。现在是什么，是网络时代，还没等到听证举行，还没等到法院开庭，网络上的舆论就已经来了。我们十八大时肯定了舆论监督，当然舆论监督必须有政治监督、法律监督作为保证。人民有权利讲话，但造谣也要受到法律谴责。所以要好好研究舆论监督这个问题。举个例子，之前浙江高院审理吴英集资一案就引发了很多舆论。最高院很重视舆论，后来也重新改判。这也引出一个私人借贷的问题。后来国务院就在浙江建立了一个私人借贷开放试验区，由法律来控制私人借贷，充分利用资金以弥补银行不足，支持微小企业发展。也就是说，舆论监督怎么和依法行政结合起来，怎么跟上这个时代，是值得我们思考的。

【注释】

[1]受湘江法律评论编辑部委托，西南政法大学许天问、李杰两位同学完成了此次访谈，谨致谢意。