1.归责原则。根据《食安法》第131条第1款的规定,食品电商平台与经营者连带承担赔偿责任的归责原则毫无疑问为过错责任原则。因为食品安全关系到公众身体健康和生命安全,兹事体大,加之线上交易方式更具隐蔽性,食品药品安全监督管理部门对线上的食品交易监管较之线下交易更为困难,因此《食安法》特别赋予了食品电商平台一系列的具体法定管理义务,即第62条规定的实名登记义务、审查许可证义务、知晓违法行为后及时制止并立即报告义务、违法行为严重的立即停止提供服务义务。这四项法定义务中,实名登记和审查许可证是事前的管理义务,另外两项则是事后的补救义务。根据在当代侵权法领域居主导地位的客观过错理论[22],所谓过错是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的某种注意义务并因此给他人带来损害。因此,食品电商平台违反第62条规定的法定义务的,即可认定为其主观上存在过错。
2.范围。食品电商平台与经营者承担的连带责任只限于侵权损害赔偿责任,不应包括违约损害赔偿责任。如前所述,消费者通过网络平台购买食品,其合法权益受到损害可能是经营者的侵权行为所致,也可能是经营者违反与消费者的合同所致。如果消费者合法权益受到损害是因为经营者销售了不符合食品安全标准的食品,则构成加害给付,消费者可以选择行使侵权损害赔偿请求权或违约损害赔偿请求权;如果消费者合法权益受到损害是因为经营者不履行与消费者约定的非食品安全方面的义务,如消费者支付价款后经营者未按约定邮寄食品或消费者按照合同约定在7日内退货后经营者未按约定无条件退还价款,消费者可以行使的请求权是违约损害赔偿请求权。消费者的侵权损害赔偿请求权可以选择向食品电商平台或食品经营者请求当无疑义,但是否可以就违约损害赔偿请求权选择向食品电商平台请求则值得商榷。一方面,因为食品电商平台不是与消费者订立食品买卖合同的对方当事人,依据合同相对性原则,如果消费者主张的是违约损害赔偿请求权,其请求对象只能是对方当事人即经营者,而不能是食品电商平台;另一方面,分析《食安法》第62条规定的食品电商平台的法定义务后不难发现,及时制止并立即报告义务和立即停止提供服务义务的前提分别是经营者有违反《食安法》规定的行为和违法行为严重,《食安法》对食品经营者所规定的义务都是围绕食品安全的,经营者违反此类义务要承担的往往就是加害给付责任,此时只要消费者主张的是侵权损害赔偿请求权,食品电商平台当然可以作为被请求对象。如果是食品电商平台违反实名登记义务或审查许可证义务,而同时经营者又违反与消费者的约定义务,使消费者权益受到损害的,因为经营者的违约行为与食品电商平台的过错之间没有因果关系,故食品电商平台不应承担连带责任。
值得一提的是,笔者认为,食品电商平台与经营者承担连带责任的范围因其违反的法定义务的不同而应有所区别。如果食品电商平台没有履行的是及时制止并立即报告义务和立即停止提供服务义务,则应参照《消法》第44条和《侵权责任法》第36条[23]的相关规定,仅就因没有履行相应义务而扩大的损害部分承担连带责任。如果食品电商平台没有履行的是实名登记义务和审查许可证义务,则应对全部损害承担连带责任。(www.xing528.com)
3.追偿。连带责任意味着任何一方向消费者承担责任后,都可根据双方的过错大小向对方追偿自己已承担但超出应承担责任的部分。根据《侵权责任法》第14条的规定,连带责任人内部赔偿数额分配是根据各自责任大小来确定的,在难以确定责任大小的情况下,由各个责任人平均承担赔偿责任。具体到食品电商平台和经营者的赔偿数额分配,因为食品电商平台只是因为没有及时采取必要措施,与经营者销售不符合食品安全标准的食品的行为相比,无论是过错程度还是对损害后果的原因力,都相对较轻,因此通常而言,经营者应当承担主要责任,而食品电商平台需要承担的是次要责任,即使是食品电商平台主观上存在恶意,其最多也就是与经营者承担同等责任。[24]
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