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价值论:规范行为对社会的影响-湘江法律评论第16卷

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:规范的社会行为论将规范作为行为社会意义的评价标准,从而实现了行为论与构成要件符合性判断的完美衔接。[84]综上,规范的社会行为论通过“规范”将行为、构成要件、违法性、有责性衔接到一起,实现了行为论与犯罪论的有效沟通,使行为概念的连结机能得到充分发挥。

价值论:规范行为对社会的影响-湘江法律评论第16卷

1.理论意义:保证行为论机能的充分发挥。关于行为论应该具有的机能,各国学者基于不同的侧重点曾得出过不同的结论,如德国学者耶塞克、魏根特两位教授认为,行为概念具有连结构成要件符合性、违法性和有责性的元素机能,界限行为可归责性的机能,排斥非重要因素的机能,统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能,包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式机能,等等[75];意大利学者帕多瓦尼认为,从原则上说,行为的概念应该具有“分类功能”“限制功能或否定功能”和“教义与应用功能”三大功能[76];我国有学者认为行为概念作为一个学术术语,对刑事立法、司法应该具有导向作用,因而既要考虑行为概念的实践性机能,又要注重它的理论功能,就其理论功能而言,可分为元素功能和统一功能两类[77]。对于行为概念应该具有的功能,上述学者虽有表述上的差异,实则区别不大:行为概念作为刑法学研究的起点,其“目的在于过滤那些和刑法规范的遵守根本不相干的人类态度”[78],区分需要进行和不需要进行刑法评价的社会现象,毫无疑问是行为论的首要机能;此外,根据“犯罪是行为”的法谚,行为概念应该把犯罪论构成要件符合性、违法性和有责性三个阶段串联起来,以实现从广义行为到犯罪行为过程中“行为论——犯罪论——刑罚处罚论”三者的体系协调,沟通阶层犯罪论的不同层次就成为行为论的另一机能;最后,行为论作为上位概念,必须可以涵盖所有的行为方式,故统一功能也是行为论的重要机能。关于行为论的“过滤”机能已在前文有所提及,此处只着重讨论行为论的统一机能和连结机能。

(1)统一机能。规范的意义在于告知社会公众什么行为可以做、什么行为不能做、什么行为必须做。因此,如果是在规范划定的领域内做了可以实施的行为,刑法自不予以关注;如果做了规范明确要求的不能实施的行为,则是以积极主动的作为方式违反了规范;如果是没有做规范明确要求的在特定情形或因具有特殊身份而必须实施的行为,则是以不作为的方式违反了规范。因此,以规范作为评价标准,可以把作为、不作为、故意、过失(忘却)等各种行为方式统一纳入行为论的范围之内,使行为论统一机能的发挥得到保障。

(2)连结机能。“只有坚持刑法阶层理论,才能正确地解决司法实践中的疑难案件。”[79]大陆法系三阶层犯罪理论自引入我国刑法领域后,逐渐代替四要件理论成为通说,目前刑事司法审判活动也在逐渐适用阶层犯罪论来解决疑难案件,阶层论已成犯罪论的主流。行为论作为为犯罪论提供对象的准备阶段,实现与阶层犯罪论的“无缝衔接”,是顺利进行犯罪成立与否判断的必要条件,也是对行为论体系地位的一种巩固。

阶层犯罪论传入后,不同学者基于我国刑法学研究现状对其进行过一定程度的“本土化”改造,但犯罪判断应该遵循“构成要件符合性——违法性——有责性”三个递进阶段进行是大多数学者的共识,而这样做的最大优势在于,“犯罪构成的递进式结构,在对犯罪的认定上采取排除法,这是比较符合人们的思维习惯的。构成要件的该当性、违法性和有责性,环环相扣、层层递进,各要件之间的逻辑关系明确,易于区分罪与非罪,具有一定的长处”。[80]首先,构成要件是指“刑法法规中受禁止的举止的抽象描述”[81],即刑法分则中对具体个罪行为方式的描述。但问题在于,刑法分则中对个罪行为方式抽象描述的来源是什么?如《中华人民共和国刑法》第234条之一规定的“组织出卖人体器官罪”,在《中华人民共和国刑法修正案(八)》颁布以前,尽管我国存在禁止、限制捐献、移植人体器官行为的法律法规,如2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》第3条规定,“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官,不得从事与买卖人体器官有关的活动”。但在巨大经济利益的诱惑之下,仍有不法分子铤而走险,人体器官非法交易行为仍时有发生,“这些行为不仅严重损害了他人的生命、健康权利,而且极大地破坏了社会的善良风俗,扰乱了国家器官移植的医疗管理秩序,对社会公共秩序造成了不可估量的侵害”[82](法益侵害),也严重违背了现代社会中“不得损害他人身体健康”的行为规范(规范违反),因而立法者通过修正案正式将此种行为纳入刑法的规制范围。从刑法条文的表述来看,包括:组织他人出卖人体器官;未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官;违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官。以上三种行为方式的规定,显然是对发生在现实生活中各种非法摘取、买卖他人器官行为类型的高度概括,同时也是对违背“不得损害他人身体健康”这一规范的行为的具体化。这意味着,刑法分则具体条文的罪状表述,其实就是对各种违反社会行为规范行为类型的高度概括,社会行为规范是刑法分则罪状表述的直接来源。规范的社会行为论将规范作为行为社会意义的评价标准,从而实现了行为论与构成要件符合性判断的完美衔接。两者的区别仅在于,行为论中的规范,是一种广义上的规范,如“不得侵害他人生命、身体和财产”,刑法分则条文又将这种广义上的规范具体化为“故意杀人罪”“故意伤害罪”“盗窃罪”“抢夺罪”“抢劫罪”等多个罪名,行为论和犯罪论实现了评判标准上的一致性。在有责性的判断[83],即确定行为人刑罚轻重的阶段,除了要考虑行为事实上给法益造成的损害程度,行为人对规范的蔑视和不遵守程度也是需要考虑的因素。行为人通过身体举止,表明了特定的规范在特定的情况下对其自身而言是无效的。犯罪人因为犯罪而受到刑罚谴责,正是因为他通过自己的举止表明他不愿意遵守特定的规范。[84]

综上,规范的社会行为论通过“规范”将行为、构成要件、违法性、有责性衔接到一起,实现了行为论与犯罪论的有效沟通,使行为概念的连结机能得到充分发挥。(www.xing528.com)

2.实践意义:我国轻犯罪法制定的重要依据。自颁行以来,现行刑法已历经10次修改,从最新的修改动态来看,《中华人民共和国刑法修正案(十)》将在公共场合侮辱国旗国徽国歌的行为正式纳入刑事治理,表明刑法不仅关注传统意义上针对国家安全等的严重犯罪活动,而且开始重视对国家尊严这一“精神性”法益的保护。《中华人民共和国刑法修正案(九)》积极回应社会现实,如考虑到我国社会步入网络信息时代,与网络相关的社会越轨行为频出,需要刑法及时作出回应,进而补充完善对网络犯罪的处罚规定。又如增加“组织考试作弊”“虚假诉讼”等罪名,以惩治逐渐呈现蔓延之势的失信、背信行为,重构社会诚信体系。现在回顾起来,2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》将醉驾、飙车等危险驾驶行为定为犯罪曾引起广泛热议,正是此次修正确立了刑法中刑罚配置最轻的罪名——危险驾驶罪(最高刑期是6个月拘役),在这个意义上可谓开创了轻罪立法之先河。而以上种种立法趋势反映出刑法对社会转型过程中出现的新问题予以积极回应的态度,刑法更积极地参与到了社会治理中来。

从现实层面上看,我国目前正处在由整体小康向全面小康迈进的社会转型期,各种利益需求持续增长、多重价值观并立甚至尖锐对立,社会矛盾依然多方面存在,社会越轨行为亦多发:在社会公共生活方面,随地吐痰、乱丢垃圾、公共场所随意抽烟等不良行为随处可见,行业“黄牛”屡禁不止,骑车随意逆行变道等违法违章现象频出。不把法律当回事的屡禁不止者大有人在,如不久前媒体报道了有人因吃“霸王餐”、洗“霸王浴”在4年内被行政拘留26次,进去快,出来也快,根本不知悔改。还有人随意转发侵犯国家名誉、破坏社会稳定、侵犯他人隐私权的网络推送消息。考虑到我国现行刑法的重刑结构,上述现象尽管都在一定程度上违反了法律规定,但由于不具备足以发动刑罚的社会危害性,尚难适用刑法予以处理,而一般的行政处罚手段又无法从根本上遏制类似行为,结果就是社会管理过程中的“灰色地带”越来越大,不利于社会治理目标的实现。尤其是在劳动教养制度废除后,出现刑法与治安管理处罚法、刑事处罚与行政处罚衔接真空的背景下,如何利用有限的司法资源实现行政权与司法权的合理配置,就成为亟待解决的问题。

综合社会发展的需要和近年来刑事立法的发展趋势,有学者认为,不断扩充刑法典条文数量,既不利于成文刑法典的稳定性,还容易招致学者非议。与其这样不如效仿日本,在刑法典之外直接制定一部专门处理轻微违法犯罪行为的轻犯罪法。[85]我们认为这种立法建议是值得赞同的,从我国社会发展现状和现阶段社会的主要矛盾出发,在未来构建一套“刑罚处罚为顶、轻犯罪法处罚居中、治安管理处罚为底”的违法犯罪行为治理体系是社会发展的必然要求。而单凭一部刑法典来完成这一目标显然是不实际的,也会使刑法典不堪重负,轻犯罪法的制定具有理论和现实的双重依据。而本文所赞同的规范的社会行为理论,可以为该部法律的制定提供规制对象选择上的指引。质言之,轻犯罪法规制的也必然是违反社会行为规范的行为,只不过在规范违反的广度和程度上不及需要刑法典予以规定的行为那么强烈。而且,同样是依据规范来对行为的性质和应该给予的处罚进行评判,也可以实现刑法、轻犯罪法、治安管理处罚法的有效衔接。这也成为规范的社会行为论在现阶段所具有的最大实践意义。

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