规范社会行为内涵 | 湘江法律评论第16卷

本文用规范的社会行为论之名替代既存的社会行为论，是为了凸显规范评价在行为“社会重要性”判断过程中的圭臬作用。因此，规范的社会行为论就具有了规范性和行为性两大特征，这两个基本特征由以下因素所体现：

1.人的身体举动性。即人的身体动静。我国学者通常将其定义为行为的“体素”。“体素是指身体动静，即所谓行止，这是行为的外部表现。”^[57]而人的身体举动，又可以再分为人的和身体举动两个基本因子，前者将诸如自然现象、动物等的行为排除在刑法概念上行为的范围之外，后者则是将刑法的视野从没有表现于外的、纯粹的人类思想活动中剥离。“刑法并不制裁单纯的思想活动与犯罪意图，也不惩处违法行为的决定。”^[58]

2.人身体举动性的有意性。即行为是出于人的主观意思，即行为的“心素”。“只有在具有主观的自愿性的情况下实施的行为，才可归属于行为人。”^[59]但是，就人的主观意思对行为影响到什么程度就可判定特定行为是行为人主观意思的表现，即“有意性”的具体内容，还存在着“意思支配说”“意思支配可能性说”和“意思舍弃说”等不同观点。^[60]关于前二者的评判，将在后文予以详述，此处仅对第三种观点，即主张行为是一种人的外部态度或者身体的动静，行为概念中不应当包含主观的意思要素的“意思舍弃说”展开评价。

我国有学者在对大陆法系既存几种行为理论进行评析后认为，行为理论在经过一百余年的争论之后，似乎又回到了它最初的出发点，即一切身体的动静均为行为的古老的身体动作说了。所不同的是，原来的身体动作说只是基于一种原始朴素的感觉，而现行的行为说则是经过理性的探讨之后得出的结论。因此，考虑到我国刑法理论中行为论研究的混乱现状，倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用社会危害性的身体动静来概括行为概念。^[61]但是，从行为论发展的纵向趋势之二——行为必须是人的“有意识”的活动和本文所主张的规范的社会行为论的立场来看，必须把人的身体举动和人的主观意识相结合，才能正确界定行为的内涵。具体而言：

第一，关于对待行为论的立场问题。有学者认为，刑法中所研究的行为和哲学以及其他社会科学上研究的行为毕竟不同，刑法学的主要研究对象是刑法中所规定的、作为各个犯罪构成的客观要件内容的行为，即危害行为或实行行为。论者认为，这一观点明显犯了和前述主张将行为论纳入犯罪论的构成要件行为论同样的错误。行为论研究的是进行构成要件符合性判断之前的行为，是需要运用构成要件进行评价的对象，而不是构成要件组成要素本身。前提与定位的偏差，导致了对行为概念界定结果的不准确性。

第二，论者认为将主观意思作为行为的构成要素，会不当地缩小危害行为的成立范围，并举精神病人的行为和不可抗力情况下的行为为例，认为二者在客观上都给法益造成了侵害，具有社会危害性，因而是刑法意义上的行为，而在这两种行为中，显然不存在人主观意思影响的痕迹。从社会行为论的立场来看，行为是否具有有意性和特定行为是否要承担刑法意义上的处罚是两个完全不同的问题，论者认为我国刑法规定对因精神病而不负刑事责任的人，应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗，这就意味着精神病人的行为是危害行为。然而，刑法中的行为和危害行为毕竟不是一个层次上的问题，危害行为应该包含在刑法中行为的概念范围之内，刑法条文表述了某种行为，并不意味着这种行为就是刑法规定的具有社会危害性的应受刑罚处罚的行为。“最广义的行为包括犯罪与非犯罪行为，最广义的行为体现一切行为的共性，如我国《刑法》第12条规定的行为。”^[62]因此，刑法条文表述了精神病人的行为，并不一定代表着这种行为是刑法意义上的危害行为，从而也就难以以此来否认主观意思对行为的影响性。

第三，论者认为以此可以解决刑法中有关行为的各种争论。由于刑法理论中有关行为的定义难以概括说明行为的本质及其全部表现形式，从而引起刑法理论中有关行为的各种争论。主张将主观因素从行为概念中排除的做法，并用“危害社会的行为”这一更为实质的概念来搪塞，可能并不是一种科学的研究态度，也不利于行为理论有关争议的平息。

3.外部世界的变动性（变动可能性）。即通过人有意识的身体动静，引起了外部客观世界的变动（变动可能性），我国也有学者称之为行为的“有害性”，意味着刑法概念上的行为是对社会有害的身体动静。^[63]这是将行为等同于危害行为后得出的结论，与行为论所探讨的行为特征存在一定的差距，但是也足以反映行为与外部世界的关系。行为必然是引起了外部世界一定程度上改变（改变的可能性）的身体动静，至于这种改变是否对社会有害、行为人是否要对此承担责任，则是犯罪论要解决的问题。需要说明的是，人的主观意识即使通过表现于外的行为，引起了外部世界的改变（改变的可能性），这也并不意味着行为可以改变客观规律，而只能是利用这种规律。举例而言，某人想要打碎一个花瓶，他首先要接近花瓶，然后拿起花瓶用力摔在地上。这种通过行为来改变外部世界的活动，显然是利用了万有引力和物理学中力的原理。行为可以通过客观规律来改变外部世界，但行为并不可以改变规律的客观性。(https://www.xing528.com)

4.人有意的身体动静与外部世界变动的关系。我国虽有部分学者认可“行为具有有意性”的观点，但在具体论述时，对行为有意性和外部世界变动之间的连结着墨不多，通常把二者之间的关系想得过于简单，似乎行为的有意性和行为作出引起外部世界变更之间具有当然的联系而不需要给予过多说明，典型的表述为“作为危害行为，也应该反映行为人的主观心理态度，只有在人的意志的支配下实施的行为，才具有刑法评价的意义”。^[64]但关于人的意志是怎样支配行为的实施，或者说人的意志要在多大程度上支配行为的实施，才能肯定二者之间的连结关系？即上文提及而未予以解答的“意思支配说”和“意思支配可能性说”的评价问题是需要学者进行时说明的。这与“人有意的身体动静与外部世界变动的关系”是一个问题的两个方面。遗憾的是，我国大陆地区刑法学者对此问题研究甚少。

近来我国台湾地区有学者将自然科学领域关于人类行为引起原因的研究成果适用到刑法领域中来。这种自然科学的研究成果表明，人的身体动作是一种骨骼与肌肉系统的变动，能驱发这一整个过程的源头，只有神经传导的电流现象，真正的作用流程其实是脑部发出神经元的电流指令，通过身体神经系统的传导，使得末端的手部骨骼和肌肉能够联动地产生反应。而之所以会有特定脑电波指令，其实是储存于脑部的经验共同作用所致，过去的经验内容自然会决定脑电波指令的内容。但这并不意味着人的意志或者行为可以完全理解为神经传导效果，意志的人类属性与神经传导的生物学关系，同时存在于同一个脑部及神经系统内。该机制的生理机构侧面，是通过脑部系统中枢内的神经元放电以及神经传导等生物学机制，而该机制的另一侧面，则是人具有意志自由，能够产生心灵现象的意志。这样看来，“传统刑法学的想法显然过度简化了意志与行动自由之间的关系，也忽视了人类行动选择过程中的生理特质”。^[65]

自然科学的研究成果也许能够为我们解决上述问题提供启发。既然从意识产生到行为的最终作出，是意志和神经电流传导两个独立机制共同作用的结果，也就说明了个人的目的、个人的人格，其实在行为的形成过程中并没有起到决定性的作用。“行为目的与人格特质只影响意志决定时的个人动机，并由个人基于意志自由决定动机轻重并采取何种行动，一旦决定之后，不论意志作用的延展或是神经生理机制的发动，都与内在的目的或人格属性无关。”^[66]即人的目的和人格只能起到“发起”行动意志的作用，一旦行动意志“被发起”，就由客观的神经生理机制所控制，再与二者无关。这也可以从另一个角度说明目的行为论和人格行为论的不足之处。

因此，行为的有意性和外部世界变动之间引起与被引起的关系讨论，涉及意志形成和神经传导两个方面的内容，考虑到后者的客观生物属性以及意志可以决定行动的方式，并影响神经、骨骼、肌肉的运作机制，在刑法上具有重要意义的可能只是意志的形成机制。人基于意志自由可以决定某特定意志是否形成、形成某特定意志后是否要将其付诸行动，而刑法在构成要件之前行为论阶段要评判的，也就是此种行动意志的形成是否具有规范上的意义。从这一视角来看，上述“意思支配说”的观点可能更为可取。

5.行为的规范意义。规范的社会行为论认为可以进入犯罪论评价阶段的行为必须具有法律（刑法）规范上的重要性，何为“刑法规范上的重要性”也就成为问题的核心。

事实上，关于刑法规范的理解，一直存在两种尖锐对立的观点，一种观点认为，刑法规范既是行为规范也是裁判规范，即刑法规范不仅给法官裁判某种行为是否成立犯罪提供标准，也是社会公众的行为指南；而另一种观点则认为刑法规范只是裁判规范，即使社会中的个人没有按照刑法规范规定的方式行动，只要没有出现法益侵害的后果或者危险，就不是刑法关心的对象。^[67]显然，这涉及在阶层犯罪理论违法性判断中行为无价值与结果无价值的争论。本文探讨的主题是犯罪论前阶段的行为概念，自不涉及这一争论。但是，如果只将刑法规范视为裁判规范，那么在阶层犯罪论还未启动的情况下，刑法规范是不发生作用的（因为此种观点认为刑法规范适用的主体是法官而非行为人），那么本文所主张的规范的社会行为论也就无从谈起。从这一点上讲，主张刑法规范既是行为规范、又是裁判规范的观点^[68]无疑更为本文所取。在明确了这一点之后，这一部分的重点即在于说明刑法的行为规范属性究竟是什么。

按照社会学的观点，在人类社会由“机械团结型”过渡到“有机团结型”后，尽管我们每个人都属于某个公社或者省份，但是连结社会个人之间的纽带却一天天变得松弛，这种地域上的划分很难唤起个人内心中的深厚感情，那种充满“地方观念”的爱国精神也随之烟消云散。因此，国家在造就了适合人们共同生活的唯一环境的同时，人们却要不可避免地脱离这个环境，甚至人们之间也会相互脱离。因而，现代社会中充斥着各种“失范”现象。这就意味着，现代社会中，传统的地域限制已经被打破，以往依靠的地域、氏族、家族影响已经难以再对个人行为产生制约。现在我们最需要的，恰恰是一个正常社会有序运转所需要的整个社会机构体系。一个社会，乃至于任何一个实体，能够产生凝聚力的首要条件就是它的各个部分绝对不能相互纷扰，相互冲突。而所谓的个人权利，不管是针对人的还是针对物的，都是由双方的妥协和让步决定的，因为一旦有人获得了某种权利，就意味着他人必须放弃该种权利。这种权利上的相互限定只能在一种理解和和睦的精神中才能够得到实现。而如若通过强力解决此种矛盾，总归是不长久的、不牢固的，就像交战国家之间的停火协议一样。除非借助一条社会的纽带团结起来，人们彼此贴近的感情才会全面自然地限制自私自利的倾向。^[69]申言之，人类社会在进入“有机团结型”之后，大家相互尊重、相互容忍，作出必要的牺牲，以换得个人在自我权利中的绝对自由和社会共同体的存续与发展。违法甚至犯罪逐渐成为个人的事，他人并不会对此有过度的情绪反应，法律在总体上呈现出由惩罚性向保护性、恢复性转变的趋势。传统意义上的“集体意识”对社会个体的约束力减弱，在社会共同道德衰落之后，社会产生了一种“失范”的状态，犯罪也就成了“失范”的结果。因此，现代社会更需要的是一套能够划定个人自由领域的、适用于全体社会成员的、能够获得全体社会成员共同认同的规范体系。在自由领域之中，个人的行为不受限制，在自由领域之外，社会规范是个人的行动指南，从而实现个人利益（法益保护）和社会秩序（规范效力）的良性互动。违法和犯罪首先是对规范的违反，而法律（刑法）通过处罚违法和犯罪，恢复了规范的有效性，也强化了社会公众对规范的认同感，进而逐步将其内化为自己今后的行为方式。所谓规范，也就是“从某个具体的、历史性的现实国家秩序中总结、提炼出来的特定社会的存在方式”。^[70]进而，所谓刑法规范，就是“刑法意义上的^[71]，从某个具体的、历史性的现实国家秩序中总结、提炼出来的特定的存在方式”。而所谓刑法的行为规范，就是“刑法要求的，从某个具体的、历史的现实国家秩序中总结出来的，为了维系社会发展和存续所必须遵守的最低限度的社会公众存在方式”。^[72]不难看出，刑法的行为规范属性更多地具有了命令的性质，“刑法规范就是行为的命令即禁止，它作为一定的刑罚条文的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行的必要行为”。^[73]刑法规范提前为社会公众设定了维系共同体存续的最低限度的行为模式，在这种模式范围内活动，刑法自不关注，越过模式边界进而侵犯法益（或有法益侵犯的危险）的越轨行为即是刑法重点规制的对象。“刑法规范涉及的是人的某些没有遵循某种特定标准或规则的行为，即指令或者禁止人们从事某种行为的标准或规则。”^[74]