如上文所述,我国古代刑事律例中并没有关于刑法中行为的独立概念,近代以来,刑法意义上行为的概念由日本引入后,部分刑法教材、刑法读本中才出现了关于这一问题的探讨。如1931年由黎藩所著、ABC丛书社出版社的《刑法总则ABC》一书将行为置于“普通的犯罪要件”中加以讨论,认为犯罪行为是犯罪成立的实质要件,是指“违反刑法规定的不法行为”[26]。又如由欧阳溪所著、上海法学编译社出版的《法学通论》一书,该书将刑法中的行为定义为“因犯罪之目的所为之行为也”。[27]可见,此时对行为论的研究尚显粗陋,对行为概念的界定也基本属于循环定义,所谓的犯罪行为就是刑法上规定为犯罪的行为。
新中国成立后,我国刑法借鉴前苏联立法经验,四要件犯罪构成理论长期占据主导地位,犯罪被认为是符合四个构成要件、具有严重社会危害性、触犯刑律、应受刑罚处罚的行为[28]。刑法中的行为通常被置于犯罪的“客观构成要件”中进行讨论,并与我国刑法特有的社会危害性理论结合,形成“危害行为”概念。但正如有学者所言,当时“我们对刑法上的行为,还缺乏比较全面、系统和深入的研究。其中许多问题,目前还没有触及或者较少专门研究”。[29]原因在于,我国多数刑法学者将刑法意义上的行为限定为“危害行为”,并将其定义为侵犯犯罪客体的行为,因为不侵犯任何客体的行为,就不具有社会危害性,也就不能被认定为犯罪。[30]但“危害行为与犯罪客体是一种相互依存的关系,没有犯罪客体就不存在犯罪行为,没有危害行为也不存在犯罪客体”。[31]我国早先的行为理论由于陷入与社会危害性、犯罪客体的纠缠之中,其独立的研究价值没有受到学者们足够的重视。
后来,随着大陆法系国家刑法理论的渐次引入,有部分学者开始反思刑法意义上行为的真实含义以及行为论在我国刑法理论体系中的地位,这又以1992年熊选国博士所著《刑法中行为论》一书的出版为主要标志。该书认为各种行为理论的根本缺陷就在于仅将行为视为一种无色的、单纯的心理或物理过程,忽视了行为的法规范性(刑法评价性),虽众说纷纭,但实际上热闹有余而意义不大,故仍旧坚持把研究的重心放在隶属犯罪客观方面的危害行为上。[32]虽未彻底摆脱四要件理论和社会危害理论的藩篱,但这毕竟是我国刑法学者较早从比较法的视野,将我国刑法意义上行为的研究与大陆法系行为理论相结合的有益尝试,推动了我国刑法中行为论研究的进程。书中的大部分内容虽经二十余载,仍旧具有现实意义。不过这也反映出行为论在我国刑法理论研究中不受重视、发展缓慢的现实。(www.xing528.com)
有学者在回顾现行刑法颁行20年以来的发展历程时指出,“自20世纪80年代以来,我国刑法学界关于犯罪构成要件理论的争论就一直没有停止过。最近十多年来,关于犯罪论体系的争论达到了较为激烈的程度”。[33]这种论断也折射出近年来我国刑法理论的发展趋势,即随着阶层犯罪理论的引入并逐渐得到学者的认可,越来越多的刑法问题被置于体系之中进行思考,行为理论自不例外。如有学者认为,从理论上看,采取何种行为理论,并不必然决定采取何种犯罪论体系;从实务上说,通过否认行为性而宣告无罪的现象极为罕见,大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。更为重要的是,不能单纯期待行为概念决定罪与非罪、此罪与彼罪,概言之,“裸的行为论”没有重要意义。[34]这种立场基本代表了目前我国刑法学界对行为论的态度与看法。体系中的行为,即实行行为概念,大有取代行为论而成为刑法理论和实务所唯一重点关注的对象之趋势。
经过多年沉寂,2011年和2012年我国相继出版了两本关于行为理论的专(编)著,即2011年由邹佳铭编著、中国人民公安大学出版社出版的《刑法中的行为论纲》以及2012年由刘士心教授所著、人民出版社出版的《刑法中的行为理论研究》,本文以后者为例进行说明。该书创造性地提出了“社会的因果行为论”概念,并指出了所谓“基础行为”(构成要件前行为)与危害行为概念的区别,认为基础行为是危害行为赖以建立的基础,危害行为是对基础概念进行价值过滤和规范限制以后得出的下位概念。[35]这也是当前我国为数不多的、主张承认行为论具有独立价值的观点之一。
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