目前,“随着我国刑法学理论的不断发展,深入思考犯罪论体系建构,一体地解决犯罪成立条件与共犯论……等关系的必要性逐步浮现出来”。[18]刑法学各具体问题的研究都逐渐被纳入到犯罪论中进行体系性地思考,就事论事的个体研究方式逐渐受到冷落,对某一具体问题研究结果的作出,不仅要在此特殊问题的领域实现自圆其说,还要考虑到犯罪论体系的和谐与顺畅。关于行为论的讨论自不例外。有学者就对此指出,在具体的犯罪评价过程中,作为犯罪概念基底的行为只是一个观念形象,其重要性有限,甚至可以认为,取消这一意义上的行为概念,认定犯罪基本不会出现偏差。但是,实行行为的概念,在犯罪评价过程中,尤其是危害性评级阶段,则至关重要。[19]随着刑法理论对构成要件、实行行为概念的强调,行为论在犯罪是否成立判断过程中的独立地位正受到前所未有的挑战。事实上,关于行为概念与阶层犯罪论的关系问题,早在阶层犯罪论被提出之日就受到学者的关注,“拉德布鲁赫较早认识到各学者就行为概念在犯罪论体系中地位的不同思考路径,并将其区隔为范畴论体系与目的论体系,前者将行为作为犯罪构成之前的概念予以把握,而后者更多地将行为视为构成要件内的概念予以诠释”。[20]对行为论体系定位的差异,造就了行为论发展的另一脉络,即行为论与构成要件行为论的博弈。
上述争论显然始于阶层犯罪理论被提出之后。由此,阶层理论的首创者——德国学者贝林,最早形成了对行为论与犯罪论关系的认识。他认为行为是有意的身体举止(有意行为),确定了行为人是有意地作为或者不作为,就足以认定行为已经出现,至于他希望什么,则无关紧要,仅在进行责任问题的讨论时才有意义。而构成要件只是描述性地勾勒出刑法中相关的客观事实,与违法性、有责性正如相互分割的两个领域。因此,在判断犯罪行为成立与否之时,在方法论上,犯罪要素的合目的排列顺序和结构应该是行为、构成要件、违法性、有责性、相应的法定刑罚威慑、刑罚威慑处罚的条件。[21]这意味着行为在构成要件之前具有独立判断的必要。
而持相反观点的学者则认为,构成要件本来就包含了刑法分则条文中所描述的行为、方法、结果、因果关系等各种要素,根本没有必要在构成要件符合性判断之前先进行行为论的单独评价,这不仅逻辑上难以自通,实践中也复杂而难以操作。较早的观点如日本学者小野清一郎认为,历来的行为论之所以难以实现理论的自洽,根本原因就在于把行为当成了法律的构成要件评价之前的东西来考虑了。[22]随着阶层犯罪论在大陆法系国家确立并取得支配地位,此种将行为性判断融入阶层犯罪论(主要是构成要件阶段)的主张得到了越来越多学者的支持。如日本学者山口厚认为,所谓行为,即是“基于意思的身体动静”,而关于行为论的体系位置以往亦有争论,但只要确认行为属于构成要件要素这一点就足够了,关于行为论独立性的讨论作用是有限的[23];日本学者西田典之也认为,行为这一概念本身并无太大意义,但实行行为这一概念则非常重要[24];日本学者松原芳博指出,在构成要件该当性的内部研究行为是日本刑法理论的通说观点,而且行为先于构成要件判断的主张混同了不同理论层面的要素,有损犯罪论本应具有的理论明晰之虞,将行为置于构成要件该当性之前的意义何在值得商榷[25];等等。(www.xing528.com)
行为论与构成要件行为论之间的关系,展示了行为论在发展过程中的横向图景,也可以认为这是行为论发展至今遇到的最大挑战与难题。行为论与构成要件行为论虽都主张“行为是犯罪的起点”,但究竟是在构成要件内部,还是先于构成要件进行行为性的判断则争议巨大,且至今没有达成较为统一的结论。
综合行为论横向与纵向的发展脉络来看,二者涉及行为论的不同领域。纵向发展中的因果行为论、目的行为论等学说观点,探讨的是行为论是什么的问题;而横向发展中行为论与构成要件行为论的较量,讨论的则是行为论有没有独立存在价值的问题。两条发展路径在具体内容上并不存在一一对应的关系,支持行为论独立说的学者可以主张因果行为论、目的行为论等四种观点中的任何一种,赞同构成要件行为论的学者也可以在判断构成要件符合性时讨论上述四种学说的优势与不足。两条相互交叉的发展脉络共同构成了行为论的发展图景。因此,如果要在行为论内部提出一种新的观点,不仅要克服既有学说的不足,还要阐明行为论之于构成要件符合性判断的独立地位,并尽可能地对司法实践的开展有所裨益,也才能符合行为论在当前的发展趋势。
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