行为法非犯罪化的关键目标

1.法益不明的犯罪。所谓法益不明的犯罪，可以从两个方面进行理解：一是指法益是否存在是不明确的，二是指法益是否应由刑法调整是不明确的。值得一提的是，“无被害人犯罪”与法益不明的犯罪在范围上存在交叉关系，但是由于“无被害人犯罪”这一概念本身即存在刑法学、犯罪化和刑事政策上的不同解读，并且在刑法学内部也有着法益无法益侵害说、纯自愿行为说、纯伦理保护说、被害人不明显说四种不同的看法，^[27]因此立法上的非犯罪化思考还是应该回归法益这一基础性概念。我国《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章中存在大量法益不明犯罪的情况，以下分别以毒品类犯罪、赌博类犯罪和与性道德有关的几类犯罪为例作具体说明。

毒品类犯罪中最常被讨论的问题是吸毒的犯罪化问题，然而在我国吸毒并不是一种犯罪行为，不得不说这是刑法谦抑性的胜利。但是，尽管吸食毒品的行为在我国刑法中不构成犯罪，容留他人吸食毒品却构成《刑法》第354条所规定的容留他人吸毒罪。考察容留他人吸毒罪的构成要件会发现该罪在行为上包括允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的情形。理论上认为，这种行为既可以是主动的也可以是被动的，既可以是有偿的也可以是无偿的。^[28]一言以蔽之，只要行为人有容留他人吸毒的行为就构成本罪。一个问题是，容留他人吸毒所侵害的法益是什么呢？传统刑法理论认为，本罪的犯罪客体是国家对毒品的管制制度和他人的身心健康权利^[29]。但是就目前对该罪的解释来看，行为人只能容留他人在自己所管理的场所内吸毒而不能有提供毒品的行为，否则就应当与贩卖毒品罪数罪并罚。这样一来，被容留的吸毒人员所吸食的毒品只能由吸毒人员自带。既然吸毒行为所造成的对国家毒品管理秩序的妨害不被刑法所禁止，那么没有对毒品管理秩序造成新的侵害的容留行为被刑法所禁止就是缺乏法理的。此外，容留他人吸毒的行为人仅仅是给他人吸毒提供场所，其并没有强迫他人吸毒，更没有引诱他人吸毒的行为。吸毒人员对吸毒会给自身生理、心理造成的危害存在正确认识和支配力，其自愿将自己陷入该风险当中，不能由此将吸毒对身体的损害归责到容留他人吸毒的行为人。所以，以刑罚禁止行为人容留他人吸毒存在较大的法理缺陷，宜考虑对该罪做非犯罪化处理。

不论古今中外，赌博都被视为是一种具有一定危害性的行为，但是否将其规定为犯罪并用刑罚加以制止则取决于当权者的态度^[30]。我国《刑法》第303条分别规定了赌博罪和开设赌场罪，而前者也面临着法益不明的问题。一方面，赌博罪中是否存在一个现实的法益是不明确的。从个人法益的角度分析，赌博行为最有可能侵犯的就是个人的财产权利。但是赌博的本质是一种射幸行为，行为人对参与赌博的行为事实和行为可能的后果都能够形成自己的认识，若这种认识没有遭受到欺骗，并且参与到赌博中没有威胁、强迫等因素的影响，那参与赌博就是行为人对自我财产的自由处分而已。因赌博而遭受的财产损失属于参赌者自决范围内的事情。从社会法益的角度分析，传统理论认为赌博罪侵犯的是国家对社会风尚的管理秩序，^[31]这里面包含两个问题。其一，“国家对社会风尚的管理秩序”是一个大概念，在这个概念之下，赌博罪是如何侵犯“国家对社会风尚的管理秩序”以及侵犯的是社会风尚中的哪一具体秩序并不明确。其二，以侵犯社会风尚为名规定赌博罪的理由不充足，难以说明赌博具有脱离于社会道德谴责之外的独立的刑事违法性。另一方面，从刑法谦抑性的角度而言，赌博是否以刑事处罚为禁止必要也是不明确的。现行刑法规定的赌博罪是典型的无被害人犯罪，包含于其中的更多的成分是道德的否定评价。因赌博而带来的家庭矛盾、个人心智沉沦等社会问题不应该反向推动刑法去积极地禁止，用刑法来矫正这种不良行为缺乏刑罚权发动的正当性。实际上，从刑法规范方面分析，我国《刑法》第303条第1款关于赌博罪的规定略显粗糙，与《德国刑法》第284、285条，《意大利刑法》第718、720条相比，缺少了有关公开赌博与秘密赌博以及是否有未成年参与等影响赌博行为社会危害性大小的规定。^[32]我国刑法修订下一步可考虑对赌博罪进行有限的非犯罪化处理，将单纯的聚众或者以赌博为业的行为排除出犯罪圈，而仅禁止那些会对其他法益造成连带侵害的赌博行为。(www.xing528.com)

与性相关的犯罪大部分都与社会的善良风俗与对性的羞耻感有关，应当说在这一类犯罪的伦理性最强，也最值得立法者进行非犯罪化的考虑。《刑法》第301条聚众淫乱罪从罪状上看没有限制行为的秘密性或者公开性，同时也没有对行为人的意志因素作出规定。如果是数人基于自愿在非公开的场所进行性行为，很难说这样的行为侵犯到了公众对于性的感情，同时国家也不应该对国民的性自主权做过多的干涉。《刑法》第361条容留卖淫罪和介绍卖淫罪也有进行非犯罪化审视的必要。与吸毒一样，我国没有规定卖淫行为是犯罪行为，那么围绕卖淫行为的容留行为和介绍行为也缺乏入刑的正当性，更何况卖淫与嫖娼作为相对的两种行为，介绍嫖娼也没受到刑法规制。

2.经济领域犯罪。我国现行《刑法》以共计92条刑法规定的规模搭建了市场经济秩序的刑事高压网，内容涵盖商品的生产销售、国家的海关秩序、公司和金融市场的管理秩序以及国家税收征管和知识产权保护领域。市场经济强调的是市场这只无形的手在资源配置中的决定性作用，因此自由、灵活与效率是市场经济最重要的价值，市场交易对安全的需求不应该过多的委诸刑法。我国现行《刑法》于1997年颁布，距离党的十四大报告正式确定我国经济体制改革目标是建立社会主义市场经济体制不过5年光景，因此一些罪名仍带有计划经济色彩的残余。随着市场经济体制的完善，这些罪名已经完成了他们的历史使命，需要及时得到清理。^[33]举例而言，非法经营罪经常和寻衅滋事罪一起被批评为口袋罪。然而，非法经营的行为并没有负面的经济效果，其通常也表现为促使经济价值增值的经营行为。如果说该行为侵犯了部分人的专营利益，那么用行政法上的手段予以调整即足够，无需从刑法的角度对其作出否定评价。并且非法经营罪的设置给司法机关将其他游离于现行法律规定之外的民间金融行为认定为犯罪留下了无法控制的空间，在一定程度上阻滞了国民开展经济活动积极性。除非法经营罪外，虚假广告罪，串通投标罪，虚报注册资本罪，抽逃出资罪，骗取贷款罪，高利转贷罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等经济领域的越轨行为都不应直接以刑法作为保障法。在非犯罪化的道路上，刑法对这些行为作行政违法化、民事违法化抑或是保留中立的态度以观后效都是必要且可行的。