犯罪化的立法技术：湘江法律评论（第16卷）

西原春夫教授在讨论刑法的根基一题时最先追索到的是立法者的作用。^[22]不论刑法规范是来源于社会共同体的价值认同还是统治者的统治意愿，它都必须经过立法者之手上升为具有国家强制力保障的行为规则。从立法的角度理解罪刑法定原则，只要一种行为被立法者以诸多确定的构成要件要素所定型，并配置了一定的法律后果，那么一经生效，这种行为就已然确定地成为国家刑罚权发动的理由。综合考察晚近我国的数次刑法修正案，比较成熟的将行为犯罪化的立法路径主要包括以下几种：

第一，新设犯罪行为。犯罪行为是罪状的重要部分，行为只有符合了某罪刑规范的行为定型，国家刑罚权才有发动的可能。通俗地说，新设犯罪行为就是立法者在国家开给国民的“行为负面清单”中径直增加了新的禁止行为。立法者新设犯罪行为有两种不同的模式，第一种是在刑法典内新设条文，第二种是在原有条文下新增款项。前者会导致刑法上独立罪名的产生而后者则会继续沿用之前的罪名。以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为例，危险驾驶罪，虚开发票罪，持有伪造的发票罪，组织他人买卖人体器官罪，拒不支付劳动报酬罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，虐待被监护、看护人罪，代替考试罪，帮助信息网络犯罪活动罪等都是典型的产生了新罪名的罪状修改方式，而《刑法修正案（八）》中将“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”，“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”，“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”列入强迫交易罪中，以及《刑法修正案（九）》将“殴打诉讼参与人”，“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”等列入扰乱法庭秩序罪中都属于对原有罪名的行为扩充。

第二，扩充犯罪主体或行为对象。在刑法中，构成某些犯罪需要行为人特殊的身份，当增加特殊身份的类型或者变特殊主体为一般主体时，犯罪圈也就相应的扩大了。例如《刑法修正案（九）》将危险驾驶罪的责任范围扩张到了机动车的所有人和管理人，将出售、非法提供公民信息罪的犯罪主体由原来的特殊主体改为一般主体，特殊主体升格为加重处罚条件以及在《刑法》第283条非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪中和第285条非法侵入与计算机信息系统罪中增设单位为犯罪主体。行为对象的扩充也意味着刑事法网日渐严密的趋向。比如《刑法修正案（八）》将《刑法》第237条强制猥亵的犯罪对象从妇女修改为他人，将《刑法》第283条规定的身份证件扩张至居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等以及将医疗秩序加入《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪中，等等。

第三，降低入罪门槛。我国刑法对犯罪采用的是形式加实质的定义法，认为犯罪是具有严重社会危害性，依照法律应当受到刑罚处罚的行为。同时，依据我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，可以认为我国刑法对犯罪的认识中含有定量的因素。通过刑法修正案降低犯罪门槛实现犯罪化主要有以下几种表现方式：(www.xing528.com)

1.帮助行为、预备行为的独立罪名化。如《刑法》第120条之一帮助恐怖活动罪与刑法第120条之二准备实施恐怖活动罪。从刑法理论上来说，预备行为与帮助行为的独立罪名化意味着刑法对行为管控范围的进一步扩大。

2.法益保护的提前。法益保护提前有两种表现形式，即结果犯的危险犯化以及具体危险犯向抽象危险犯的变更。如《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第338条污染环境罪中原有的“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的结果要素，使得行为本身只要违反国家有关环境保护的规定即有可能构罪。又如《刑法》第141条生产、销售假药罪原本要求生产、销售假药“足以危害人体健康”，是一个典型的具体危险犯，而《刑法修正案（八）》则去掉了这一构成要件要素，使得行为人只要生产、销售假药就构成该罪，从而使该罪变成了抽象危险犯。

3.删除消极构成要件要素。消极构成要加要素与积极构成要件要素相对，其作用在于阻却犯罪成立。在我国的犯罪化立法实践中不乏通过删除消极构成要件要素来扩大处罚范围的做法。比如《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第343条非法采矿罪中的“经责令停止开采后拒不停止开采”的情状，以及《刑法修正案（九）》将收买被拐卖妇女、儿童行为一律入刑而不再考虑其是否阻碍解救的情况。