坚持犯罪化的根据与理由：湘江法律评论（第16卷）小结

通过观察刑法修正案可以发现，立法者用增加犯罪行为、扩充犯罪主体和行为对象以及降低现有犯罪的入罪门槛的方式使得我国刑法对社会生活的介入程度大大增加，这反映出了当前刑法修正工作思路中的犯罪化导向。面对刑法的扩张以及刑法立法者的对社会失范行为的犯罪化倾向，一部分学者表达了自己的担忧并认为刑法修正中过度的犯罪化是无益甚至是有害的。对这些观点进行归纳整理，可以发现对犯罪化的质疑主要来自以下几个方面：其一，从刑法谦抑性入手的学者认为，在其他社会治理手段尚未饱和之前就动用刑法进行规制是对刑法之补充性的突破，容易诱发国家刑罚权的不当扩张、增加公权侵害私权的可能。^[11]其二，从刑法工具主义切入的学者认为，立法上频繁修改和广泛犯罪化的动作表现了国民和国家的重刑情节，是社会管理者刑法工具主义的体现。持“新刑法工具主义”论点的学者更是认为，在鲜明的犯罪化立法动向之下，“刑法在形式层面上成为国家统治的手段工具，但刑法的应然价值目标并没有被作为实质层面的犯罪化标准”。^[12]这样的刑法不过是对政策的回应和对公众刑法心理的满足，外表看似华丽，实则陷入了“象征性刑法”的立法陷阱。^[13]其三，从法益角度展开的学者认为，刑法防线的前移造成了法益保护的早期化和法益保护本身的抽象化。刑罚权的扩张针对的不是犯罪的增长，而是人们与日俱增的不安感和工具感。^[14]其四，从犯罪圈的限定着笔的学者认为，犯罪圈作为刑法所划定的需要追究刑事责任的危害性行为的范围，随着社会的发展，其在一定范围内的扩张无可厚非，但目前我国刑法修正的结果是犯罪圈的不合理扩张，犯罪率的上升可能与轻微越轨行为入刑有关。^[15]其五，从刑事法治环境角度进行观察的学者认为，我国刑法基本上还是偏向于以公正和法治为价值追求的古典主义刑法观的，强调刑罚权的自我克制。但是晚近刑法修正案的做法带有刑法实证主义的特征，这与目前我国刑法的基本属性不相符合。^[16]另外，针对支持增加大量的轻罪的建议，也有学者从“大国法治”和“小国法治”的差异出发，认为“在当前社会背景下我国刑事立法不可能实现小国法治之下严而不厉的立法模式”。^[17]

虽然以上观点中不乏切中要害的有力论述，如刘艳红教授提出的“中国刑事法治道路未必要与德日道路相同”的命题。但是深入剖析这些对立法动向上犯罪化的批判与担忧可以发现，这些论述都是以过罪化为前提的。那么，我国目前的刑法真的过罪化了吗？就此，有学者针对犯罪圈非理性扩张的问题，运用统计学方法在理论上建构了一个犯罪圈的“三环结构”模型，通过该理论工具使得对犯罪圈的研究变得具体可视化。就该研究的结果而言，可知近20年来的刑法修正内容绝大部分都落在了犯罪圈“三环结构”的中心，也就是说我国刑法目前并没有过罪化。^[18]

那么，我国刑法立法“应该停止犯罪化”吗？答案显然是否定的。刑法作为一种规范而言，“如果要用来正确有效地解决社会问题，就应当显现出与社会不变的同一性”，^[19]因此适时性是刑法立法的基本原则之一。当前我国仍处在加速发展的时期，面临着社会经济方式的转型、社会治理方式转型和价值观转型的问题。^[20]同时，不同于西方国家渐进式的发展轨迹，中国社会的发展带有明显的跃迁性，所以中国社会同时带有现代社会与后现代社会的基本特征。食品、药品安全问题、生态环境保护问题、市场交易秩序问题、网络犯罪问题、恐怖活动犯罪问题、社会信用问题、新技术的应用与防范问题等就是涂尔干笔下社会“失范现象”^[21]的最好印证。从“犯罪饱和论”的角度观察，每一个社会都有其对应的犯罪，而犯罪的质与量是与每一个社会的集体发展相应的。中国社会的多重特征导致中国比其他国家面临更多的社会矛盾，而社会对刑法规范的需求就在这一个特定时期内被集中地表达了出来。时代印记使法律亘古而常青，社会的前进和时代的发展要求刑法必须更加积极地调整其作用范围，从这一立场出发，我国刑法不是过罪化而是犯罪化不足。(www.xing528.com)

从刑法理论本身出发，谦抑性也不是阻止立法者做犯罪化活动的理由。刑法之谦抑性并不排斥立法者根据社会情势，合理地变更犯罪圈，以便刑法能更加有效地对抗犯罪。如果以谦抑性捆住立法者在刑法立法上的积极性与能动性，那是对谦抑性最大的误读。因为刑法的谦抑性不是一味要求刑法自缚手脚，其更重要的目的是强调刑法作为第二次法与其他部门法保持界限。最后，关于刑法的法益保护原则，其应该与社会风险的成本增加连在一起思考。如果说刑法的任务在于保护法律所确定的利益，那么为了保护这种利益，刑法立法者采取的合目的性、合理性手段就是可接受的。如果说故意杀人罪保护的是被害人的生命权益，那其实刑法发动之时，被害人权益就已经不存在了。环境污染犯罪，恐怖活动犯罪，食品、药品犯罪等犯罪所带来的风险已经超出了个人所能够防范的范围，法益的抽象化使刑法能够提前介入风险，为国民提供更好的保护。