战后宪法第9条系列诉讼结果

日本违宪审查制确立初期，对日本政府建立的作为今自卫队前身的警察预备队，日本社会党曾向最高法院提起违宪诉讼，但被最高法院以不符合受理条件为由驳回了诉讼。该判决虽然最终确立了日本违宪审查制的性质，但对于日本政府借行使自卫权重新武装却没有进行宪法和法律上的判断，客观上纵容了日本政府重新武装的决心。^[8]此后，日本军事力量不断发展，从而构成了对宪法第9条的挑战。而关于第9条的诉讼也不断出现，通过不同时期各级法院的判决，大体上可以从一个侧面反映日本国内对第9条的复杂认识及其变化。

关于第9条的第一个主要判决是前述1959年最高法院关于涉及美国驻军的“砂川事件”判决。^[9]在该判决中，关于“自卫权”和“战力”问题，最高法院认为：宪法第9条关于放弃战争、不保持战力的规定｀，没有否认我国作为主权国家所固有的自卫权。宪法的和平主义规定并非指不防御、不抵抗，因此，为了维护本国的和平与安全，保持国家领土的完整，国家采取必要的自卫措施是行使其固有权能的当然结果。“宪法所禁止的战力主要指我国作为主体所行使指挥权和管理权的战力，实际上也就是我国自己的战斗力量，外国军队即使驻扎在我国，也不属于宪法所禁止的战力。”以此为基础，最高法院以《日美安全保障条约》属于“具有高度政治性的问题”为由，驳回了被告的违宪主张。

继上述事件后，在1967年的“惠庭事件”判决中，札幌地方法院对被告提出的自卫队法及自卫队的存在本身违反宪法第9条及前言的问题，没有进行宪法判断，只是以被告破坏的电线等不属于自卫队法所说的军事物资为由，宣告了被告的无罪。因此，虽然就自卫队的合宪、违宪问题，检察机关和辩护方在长达3年多的多次庭审中进行了激烈的争论，学术界也给予了很大的期待，但法院却适用回避宪法判断的方法结束了审判。^[10]

正是在上述背景下，1973年札幌地方法院就“长沼事件”作出的违宪判决^[11]才格外引人注目。

该事件起因于1968年5月，日本防卫厅计划在北海道长沼町的马追山设立航空自卫队的导弹基地，因当地有国家设立的“水源培养保护林”，为此，农林省决定解除该保护林。当1969年7月正式决定作出后，当地居民迅速向札幌地方法院提起诉讼，要求取消解除决定并停止执行该处分。对该诉讼申请，札幌地方法院经充分审理，于1973年9月7日作出判决（因审判长为福岛重雄法官，故该判决又被称作“福岛判决”），判决在承认了居民请求的同时，就涉及的自卫队问题，指出了自卫队正是宪法第9条第2款所禁止的战争力量，因而是违宪的。

在该案件中，原被告双方就各自的观点展开了激烈的争论。原告认为：①宪法第9条明确规定了放弃作为国权发动的战争和放弃以武力作为解决国际纷争的手段，并不承认国家的交战权，这实际上是宣布放弃一切战争。②自卫队无论从其规模、装备还是能力等方面看，都属于该条所禁止的战争力量，设立导弹基地也是违反宪法规定的，因此解除保护林的行为是无效的。与此相对，被告方则主张：①虽然取消了保护林的指定，但因为设立了其他替代设施，当地居民的利益不会因此而受到侵害，其提起诉讼的要件并不存在。②宪法第9条所禁止的只是侵略战争，并不包括自卫战争。③自卫力量的内容是依据国会、内阁来决定的，属于具有“高度政治性”的问题，因此，不属于司法审查的范围。

针对双方的意见，法院以自卫队是否符合宪法为中心，在充分调查证人并进行法理分析的基础上，基本承认了原告方的主张。

判决主要从五个方面进行了分析：①关于当地居民的利益。该居民的利益是通过森林法予以保护的利益，原告属于行政事件诉讼法所说的“具有法律上的利益者”。设立保护林的目的是保护当地居民的和平生存权，但导弹基地的建立，使该地很容易成为攻击的第一目标，原告为预防和平生存权受到侵害，要求停止执行本件处分符合法益的要求。②关于司法审查。从法治主义来说，不服从司法审查的国家行为只能是例外。关于是否保持军事力量，宪法前言和第9条有明确的法律规定，其解释也应该在客观上确立。本案件仅仅进行单纯的法律判断是不够的，应该积极地进行宪法判断。③关于和平的生存权。和平的生存权产生于和平主义的基本思想，表现为公民个人在和平中生存，并具有追求幸福的权利。因此，宪法第三章各条款，对个别的基本人权进行了具体规定。④关于第9条。判决明确指出自卫队是违反宪法的，宪法的和平、民主、人权三原则是一体的，宪法第9条第1款规定了放弃战争，第2款禁止陆海空军和其他战斗力量、完全否认交战权，从而使一切战争都成为不可能。⑤关于自卫队的实际状况。判决在考察了自卫队的发展历程，对其组织、编制及行动的相关法令及自卫队的实际装备、行动进行分析后认为，自卫队相当于“陆海空军”这一战斗力量。因此，判决最后认为：《防卫厅设置法》《自卫队法》都违反宪法第9条第2款，是无效的。本件解除保护林的处分缺乏森林法所说的“公益上的理由”，是违法的，应予取消。

由于本判决是日本历史上第一次，也是唯一一次作出自卫队违宪的判决，因此，在日本评价很高。在该判决作出几天之后，被告农林省向札幌高等法院提起上诉。二审札幌高等法院没有就自卫队是否符合宪法进行事实审理，就在1976年8月作出判决，取消了一审判决，驳回了原告的起诉。^[12]二审法院在承认原告适格的同时，不承认以和平生存权为理由所主张的法益，并认为具体替代设施的存在使原告的诉讼利益丧失。对自卫队是否符合宪法的问题，只是在旁论中进行了分析，认为：自卫队的存在是否符合宪法，属于“具有高度政治性的问题”，除非明显地违宪、违法，都不属于司法审查的范围。对判决不服的原告又上诉到最高法院，最高法院没有触及宪法问题，在1982年作出了支持二审的判决结论。^[13]

“长沼诉讼”在《日本国宪法》史上具有比较特殊的意义。对于自卫队的存在是否符合宪法这一问题，日本政府上下长期处于激烈的争论状态，而法院长期以来也一直回避对这一问题的宪法判断。“福岛判决”可以说是日本反对再军备的进步力量的一次公开表达。正如有学者所说，“它给了日本政府对再军备、加强军事力量政策一次反省的机会”。^[14]但是，由于日本右翼势力的不断增强，在“福岛判决”之后，日本国会成立了“法官追诉委员会”，以福岛法官加入“日本青年法律家协会”，该协会为政治团体，从而违反了限制法官加入政治团体的规定等为理由，试图对福岛法官进行追诉，只是迫于反对呼声，又改为缓期追诉，最后不了了之。这反映了日本司法反动化倾向的加强。而在案件上诉到札幌高等法院之后，握有司法行政权的最高法院又迅速更换了该高等法院负责本案件的法官，结果使二审作出了与一审完全不同的判决。

在“长沼判决”之后，虽然日本学界仍存在自卫队违宪的观点，但日本政府大多数实际已经默认了第9条内容的实质变化。^[15]此后争论的焦点也转向了自卫队的核武装、海外派兵、输出武器、引入征兵制等具体的“自卫战力”问题。

与上述事件不同，“百里基地诉讼”^[16]主要涉及宪法第9条与私法关系的问题。该事件起因于自卫队百里基地买用耕地的民事诉讼。双方争论的宪法焦点是：本件买卖合同是否相当于宪法第98条第1款的“关于国务的其他行为”，并因违反宪法第9条而无效；如把本合同视作私人间的私法上的行为，是否可以直接认为因违反宪法而无效。

对此，最高法院判决认为：“关于国务的其他行为”，是与同条列举的法律、命令、诏敕具有同一性质的国家行为，换句话说，意味着行使公权力确立法律规范的国家行为……在与私人对等情况下进行的国家行为，没有伴随上述法律规范的确立，因此，不属于“关于国务的其他行为”。

宪法第9条具有宪法规范的性质，其目的不是对私法上的行为效力进行直接限制，它与关于人权的规定一样，不能直接适用于私法行为。当国家不是作为行政主体，而是站在与私人对等的立场上，与私人之间签订私法上的合同时，从该合同订立的经过及内容上看，不存在公权力的发动问题，则不能直接适用宪法第9条。

该判决涉及自卫队的合宪性问题，但与“惠庭事件”“长沼事件”不同，该事件主要针对买卖合同这一国家的私法行为。对于第98条第1款的规定，最高法院认为其只限于国家的公权行为，国家的私法行为应该除外。对此，虽有支持的观点，但更多的是批评意见。批评者认为：宪法的拘束力应及于国家的私法行为，考虑到具体情况，可以对其拘束力设定一个差别。而对宪法第9条的直接适用一般予以否认。^[17]

进入21世纪后，围绕日本海外派兵的名古屋高等法院判决具有一定的代表性。

2003年3月，美国以伊拉克开发大量破坏性核武器为借口发动了伊拉克战争，为了支援美国的作战，日本政府在同年7月制定了《伊拉克特别措施法》，并以该法为基础，从同年12月开始向伊拉克及相关地区派遣自卫队。对此，日本国内多地就基于《伊拉克特别措施法》派遣自卫队到海外违反宪法第9条提起了诉讼，全国加入原告方的人数达到5800余人，合计形成了800人的律师团。此后，从2004年2月开始，在“名古屋诉讼”中，原日本驻黎巴嫩大使等原告向名古屋地方法院提出了确认向海外派遣自卫队违宪、停止派遣和对侵害原告和平生存权给予各1万日元损害赔偿的诉讼请求。一审名古屋地方法院以确认违宪和停止派遣之诉不合法为由驳回了该起诉。作为二审法院的名古屋高等法院于2008年4月17日作出了上诉人（一审原告）败诉的判决。但是，名古屋高等法院在二审判决中认为：航空自卫队在伊拉克的航空运输活动违反了《伊拉克特别措施法》第2条第2款禁止武力行使和该条第3款活动地区限制在非战斗区域的规定，同时，含有违反宪法第9条第1款的活动。虽然该判决最后没有承认本次派遣侵害了作为上诉人具体权利的和平生存权，最终导出了驳回起诉的结论，但因为承认了自卫队向伊拉克派遣活动的违宪性以及承认了和平生存权的具体权利性，在日本国内被看作“划时代的判决”。而日本政府因为胜诉也没有再上诉，从而使该判决成为确定判决。^[18]

【注释】

[1]作者简介：赵立新（1967—），男，河北故城人，河北师范大学法政与公共管理学院教授，法学博士。(www.xing528.com)

[2]《日本国宪法》第97条：本宪法对日本国民所保障的基本人权，是人类经过多年努力争取自由的结果，这种权利在过去几经考验，被确认为现在和将来都是国民不可侵犯的永久权利。第98条：本宪法为国家的最高法规，与其条款相违反的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为之全部或一部，不具效力。日本国缔结的条约及已确立的国际法规，应诚实遵守。第99条：天皇或摄政以及国务大臣、国会议员、法官以及其他公务员，负有尊重和维护本宪法的义务。

[3]［日］浦部法穗：《（新版）宪法学教室》，日本评论社1996年版，第145页。

[4]［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第145～146页。

[5]何勤华等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第66页。

[6]［日］小泽隆一：《聚焦宪法》，法律文化社2008年版，第38页。

[7]［日］本秀纪：“军事法制的展开与宪法9条2款的现代意义”，载［日］《法学论坛》2015年1月。

[8]有日本学者认为：自卫队是否合宪是宪法议论的核心问题，在警察预备队违宪诉讼判决中，最高法院没有就此作出宪法判断，使人产生一种违宪审查形式化的印象。

[9]［日］最判昭和34年（1959）12月16日，《刑事审判集》13卷13号，第3225页。

[10]［日］芦部信喜：“法律解释中的回避宪法判断”，载《宪法判例百选》，jurist专刊，第130号，1994年版，第354页。

[11]［日］札幌地判昭和48年（1973）9月7日，《判例时报》712号，第24页。

[12]［日］札幌高判昭和51年（1976）8月5日，《判例时报》821号，第21页。

[13]［日］最判昭和57年（1982）9月9日，民集36卷9号，第1679页。

[14]［日］浦田贤治：“和平的生存权与自卫队”，载《宪法基本判例》，有斐阁1996年版，第182页。

[15]［日］高野真澄：《现代日本的宪法问题》，有信堂1988年版，第66～67页。

[16]［日］最判平成元年（1989）6月20日，《民事审判集》43卷6号，第385页。

[17]［日］浦田一郎：“宪法第9条与国家的私法行为”，载《宪法判例百选》，jurist专刊，第130号，1994年版，第361页。

[18]［日］辻村良子：《比较中的修宪》，岩波新书2014年版，第154页。