1.建立预先医疗指示制度
患者预先医疗指示是指当前有表示和决定能力的患者对自己将来丧失同意能力时是否接受治疗以及选择何种治疗而先期作出的一种指示。[25]可见,预先医疗指示是患者自己在已经知情的情况下,做出的符合其内心真实意愿的决定。目前世界上大多数国家都先后建立了预先医疗指示制度,比如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新加坡等国家。根据美国《联邦病人自我决定法》的规定,患者享有预先指示的权利,医生应该向其告知有关预先指示的内容。2006年我国香港地区就以非立法形式推出“预设医疗指示”,指出患者在有意思能力能够做出一些医疗决定时,就可通过该指示表明自己在未来某一时刻无同意能力时所希望得到的某种治疗决定或选择。预先医疗指示主要分为两种:代理型指示(proxy directive)和指令型指示(instructive directive)。[26]在预先医疗指示制度下,患者享有自我决定的权利。在自己将来处于无意思能力状态时,可以选择接受或不接受一些医疗方案或医疗措施。同时,患者可以指令一些人在自己将来无意思能力时,代替自己做出接受或不接受治疗的决定。一般来说,患者所选的代理人是患者最亲近或最信任的人,只有这样的人才能更为患者本身着想,为其做出最能体现患者本意的代理决定。当然,预先医疗指示制度也存在局限性。可能患者选出的代理人在将来某一时刻出于相关利益的考虑,做出的决定对于患者来说不是利益最大化,有时甚至会出现伤害患者健康的决定。因此,预先医疗指示制度由于其自身的局限性,只能起到补充的作用,对于该制度实施的条件、程序等还需进一步斟酌。同时,预先医疗指示的适用首先要符合法律的规定,一些不符合我国现行法律规定的行为,如安乐死行为,即使是出于患者的先期同意,也是不容许的。预先医疗指示制度在一定程度上体现了患者的真实意愿,能够避免患者家属代理的风险,我国可以借鉴此种制度来完善患者知情同意权的保护。
2.增进医患双方信任感,构建和谐医患关系
如关注医生职业的高度伦理性,建立医患双方相互信任的和谐关系,也是解决此问题必不可少的条件。因为医生的诊疗债务的本质要求是作为一种职业——医生的高度伦理性。《希波克拉底誓言》里是这样宣誓的:医生的诊疗态度应是“在自己的能力和判断力的有限范围内,为患者带来最大的利益,尽力采取有益的方法,而不采取已知有害的方法”;“以纯粹和神圣的精神,贯通自己的生涯和施展自己的能力”。它论述了医生的自立性和规范性,对于医生来说,作为内部规范的高资质的职业伦理性和把患者作为诊疗合同的主体来看待的这种合同意识,两者缺一不可。[27]医生职业的高度伦理性对医疗机构尽到医疗救护义务、为患者带来最大利益起着不可或缺的作用。
同时,医疗行为是建立在医生和患者之间的相互信赖基础之上的一种行为,它很大程度上受到人为因素的影响,所以不能无视医生与患者之间主观、人格的侧面。英国20世纪最伟大的法官丹宁勋爵在“罗诉卫生大臣案”时说:“……如果我们把所出现的一切过错的法律责任都加在医院和医生的头上,我们就损害了整个社会。这样做会使医生较多地考虑自己的安全而较少考虑病人的利益,还会窒息医生对病人治疗的积极性,动摇医生的信心。……”丹宁勋爵在审理“哈彻尔诉布莱克等人案”时,告诫陪审团:“那种只是因为发生了一次意外事故或一次灾难,医院和医生就要负法律责任的说法是不正确的,而且的确也是不公正的法律。如果法律果真如此,对整个社会就是一场灾难。这意味着一个正在检查病人的医生或正在手术台旁做手术的外科医生要不断地回头张望,看看是否有人持把利剑杀过来,而不是继续工作。……”[28]我国目前正处于经济转型期,医疗体制也在改革之中,医患关系在这种变动中在某些场合下也出现了互不信任、甚至剑拔弩张的局面,这对双方都是有百害而无一利的,直接影响医事立法与司法,最终导致背离医疗行为的目的。因此,在医事立法、司法过程中,注意平衡医患双方及社会公共利益,最终也是促进医学发展、保护患者权利的重要方面。[29]最后,和谐医患关系的构建,不仅需要医患双方的努力,除完善相关立法外,还需要政府、媒体、社会公众等社会各界的共同努力。
【注释】
[1]甚至有的学者认为,正是因为由西方殖民者带来的枪炮和由病菌带来的传染病,使得殖民地原居民人数锐减,有的人种几乎绝迹,从而加速了西方的殖民掠夺和资本主义原始积累,改变了人类的进程。详情可参见[美]贾雷德·戴蒙德:《枪炮、病菌与钢铁——人类社会的命运》,谢延光译,上海译文出版社2006年版。
[2]请参阅[日]松井茂记:“论自己决定权”,莫纪红译,载《外国法译评》1996年第3期。
[3]Warren,Brandies,“Right to privacy”,Harvard Review,1890(4).
[4]夏芸:“患者自己决定权和医师裁量权的冲突——评‘病人基于宗教信仰拒绝接受输血案’”,载《南京大学法律评论》2003年第1期。
[5][日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第343~345页。
[6][日]五十岚清:《人格权法》,铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第187页。
[7][日]山田卓生:《私事与自己决定》,日本评论社1987年版,第3页。
[8]李震山:《人性尊严与人权保障》,元照出版有限公司2001年版,第285~286页。
[9]李震山:“基本权各论基础讲座(一)人性尊严”,载《法学讲座》第17期,2003年5月。
[10]林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2006年版,第34页。
[11]黄丁全:《医事法新论》,法律出版社2013年版,第217页。
[12]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2007年版,第38页。(www.xing528.com)
[13]陈志华:“传染病患者强制医疗研究”,载《第三届中国律师论坛论文集(实务卷)》2003年12月1日。
[14]刘艳华:“试论紧急状态下的强制医疗权”,中国政法大学2006年硕士论文。
[15]北京大学法学院人权研究中心:《国际人权文件选编》,北京大学出版社2002年版,第11页。
[16]Lawrence O.Gostin,Public Health Law,California University Press,2008,pp.414~415.
[17]汪建荣等主编:《用法律保护公众健康——美国公共卫生法律解读》,中国科学技术出版社2008年版,第44页。
[18]李燕:“未经同意的治疗:知情同意权的相对性”,载《法学论坛》2011年第5期。
[19]请参阅《传染性非典型肺炎防治管理办法》第14、15、19、20条。
[20]侯雪梅:《患者的权利理论探微与实务指南》,中国水利水电出版社2005年版,第159页。
[21]侯雪梅:《患者的权利理论探微与实务指南》,中国水利水电出版社2005年版,第160页。
[22]戴庆康:“浅析知情同意权在我国立法中的不足”,载《医学与哲学》2002年第7期。
[23]李燕:“患者自己决定权研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛(第17卷)》,法律出版社2007年版,第556页。
[24]李燕:“未经同意的治疗:知情同意权的相对性”,载《法学论坛》2011年第5期。
[25]赵西巨:《医事法研究》,法律出版社2008年版,第85页。
[26]赵西巨:《医事法研究》,法律出版社2008年版,第84~85页。
[27][日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第329页。
[28][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社2000年版,第270~272页。
[29]李燕:“未经同意的治疗:知情同意权的相对性”,载《法学论坛》2011年第5期。
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