公共健康法原论：公共健康权力的制约

概括而言，法律对于政府公共健康权力的制约可以分为两类：一是外部制约。首先划定一个范围，法律规定哪些事项可以行使强制权力；再把强制权力行使的底线划出来，也就是说这些事项是强制权行使的界限，无论如何不能超过这些底线，如美国宪法中的前10条修正案规定的公民权利、我国宪法第二章规定的公民基本权利。二是内部制约。即使法律规定可以行使强制权力的领域，权力的行使也应遵循四个原则，否则也是违法的。

1.公共健康权力的外部制约

（1）由法律规定适用范围。把公权力关入制度的笼子里，这是无数理论学者宣扬的主题，公共健康法在某种程度上就是此主题的体现。国家公共健康权力的行使并不是“和风细雨式”的，而是以直接干预或者限制私权为内容。公共健康法规定强制权力行使的范围，采取强制的种类等，需以法律的明文规定为限，“公权力的发动而直接干预或者限制私权内容者，必须以法律明文规定，是符合依法行政原则”^[39]。

（2）适用范围的例外：不可克减的权利。公共健康的重要性不言而喻，这在世界范围内已得到认可，《公民权利和政治权利国际公约》（简称为《两权公约》）人权事务委员会“强调了缔约国彻底调查所有可归咎于国家的死亡和涉及‘失踪人员’的案件的责任以及阻止战争、灭绝种族和其他形式的大规模暴力的责任”^[40]，但是，如果是“公共健康领域的措施”^[41]，就可以除外。

在《两权公约》的所有但书条款及区域性公约类似条款中，都可以看到“公共健康”利益，如为了阻止传染病传播的检疫隔离措施而限制迁徙自由，国家可以限制人们进入因灾害而受污染的区域或存在对健康有极大危险的区域（例如核电站周围）以及对于保障公共健康极为重要的区域（如水资源保护区），在合理的城市规划范围内，控制人口过多的措施被用来预防卫生问题也是允许的。在实践中，为了公共健康，强制权力克减的主要对象是人身自由、迁徙自由、隐私、法治的保障和政治权利与自由（表达、结社和集会自由）的行使。^[42]

由此可见，为了公共健康，强制权力的行使有时是以限制或者剥夺个人权利为代价的。但是，这并不意味着所有的权利都可以被公共健康强制权力所克减。有些权利是“源于人身的固有尊严”^[43]，同时“是世界自由、正义与和平的基础”^[44]，这些权利是得到国际公约承认的，是不可以被限制或剥夺的。但是这些不可限制或剥夺权利的清单还是在长时间讨论之后达成的折中的结果，且内容没有统一。如《欧洲人权公约》第15条第2款规定的四项重要权利与《公民权利和政治权利国际公约》的规定有区别，而《美洲人权公约》第27条第2款规定的则最为广泛。

我们认为公共健康领域的强制权力不能剥夺生命权和健康权，这是强制权行使的底线。“即使在紧急状态威胁到国家生命时，也绝不能被暂时中止。生命权被看做是国家法中的强行法。”^[45]本来，国家有采取措施保障生命权之义务，使公民免于被任意杀害，并将保护范围扩大到其他形式对人的生命的威胁，如营养不良、威胁生命的疾病等，这就“需要缔约国采取积极措施”^[46]，最好采取一切可能的措施，减少婴儿死亡率和提高寿命，特别是采取措施消除营养不良和流行疾病，免受核废料的威胁。日本曾经发生过一起公共健康领域的疫苗伤害案件，国家处于保护公共健康的目的，给每个孩童注射了疫苗，而有受害者在注射完疫苗后死亡，受害者家属上诉，一审认为，由于是出于保护公共健康的国家行为，这种保护公共健康而“侵害他人生命、身体健康的国家行为可不承担补偿责任”^[47]，后来上诉法院推翻此判决，并认为“若对生命、身体科以特别伤害甚至死亡义务，这便是违法行为，是不应该容许的，不管对生命、身体如何补偿，生命、身体是绝对不能为了公共利益而被征收使用的”^[48]，此案例就集中说明了生命健康的不可克减性。这也是公共健康法吸取以往不尊重人权教训的产物。在公共健康史上，特别是在流行病肆虐时期，个人权利往往得不到最基本的保障，社会常常把边缘人群或已经受到歧视的人群当替罪羊，并限制他们的公民权利，例如中世纪在黑死病中屠杀犹太人、19世纪谴责乞丐和流浪者传播了霍乱、第一次世界大战期间认为妓女把梅毒传染给了军队而将她们逮捕。^[49]

总之，无论对公共健康造成多么急迫或者重大的危险，个人的生命和健康都是不可以被限制或剥夺的，即使感染无法治愈的传染病，也不能将其生命剥夺，或者使其健康恶化，加速其死亡。牺牲个体、成全集体的“功利主义”在公共健康法上是行不通的。

2.公共健康权力的内部制约

政府公权力的行使是为了实现全体的安全、繁荣以及幸福，而不是为了个人的利润或私人利益。为限制公共权力过分扩张进而维持公共健康与公民自由之均衡，应遵循四条核心原则：程序性、必要性、合理性、相称性。这些核心原则借鉴了《锡拉库扎原则》（Siracusa Principles）^[50]，它是1984年联合国人权事务委员会在锡拉库扎举行的专家大会上就《公民和政治权利国际公约》第4条之“克减条款”和其他限制性条款作的非正式的解释。如果遵循了这四项原则，强制权的行使就是正当的，不遵守上述原则而侵害公民权利则是违法的。

（1）程序性。公共健康强制权力的行使，包括限制的提出和实施，都必须遵循正当法律程序。美国宪法第五修正案规定了“不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产”。这是适用联邦政府的正当程序条款的一部分，正当程序的基本含义是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序。20世纪中期以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界范围内得到确立和广泛运用。许多欧洲大陆法系国家（如德国、葡萄牙、西班牙、荷兰等），许多亚洲国家和地区（如日本、韩国以及我国台湾地区、澳门地区等）都纷纷进行行政程序立法，通过立法确定正当程序为行政法的基本原则。^[51]政府公共健康强制权力的行使是一种行政行为，需要遵守程序原则。我国公共健康法也有类似规定，例如《传染病防治法》第41条规定“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当及时作出是否批准的决定”。

（2）必要性。个人权利让位于公共利益实质上是一个“法益衡量”问题，只有在限制个人权利是必要的、最终性的、不可替代的情况下才可以为之。不考虑必要性有两个弊端：一是不符合效益原则，如美国曾经强制关闭同性恋聚集的公共浴室，使得艾滋病患者人数激增，并没有考虑到采取干预措施的必要性。二是动用强制权力会对社会群体的行为模式产生负面影响，会使得民众发生抵触情绪，对于很多政府主导、公众参与的项目不予配合，如不参加检测、治疗，等等。在衡量必要性原则时，对个人权利的限制必须符合大众的合法利益，同时需注意公共利益的界定。

（3）合理性。公共健康法的合理性原则是指不能超过社会一般人的价值底线，也不能超过一些基本的自然法理。《世界卫生条例（2005）》第3条原则规定“本条例的执行应充分尊重人的尊严、人权和基本自由”。合理性主要集中于两个方面：一是强制措施不得歧视；二是避免伤害原则。如果违反这两个标准就可以说是不合理的，强制权力的行使就是不正当的。

第一，权力行使不得歧视。强制不能以野蛮或者歧视的方式武断地制定和强制执行，尤其强调强制措施行使的非歧视性。联合国《两权公约》就规定了不准歧视原则，^[52]我国《传染病防治法》第16条第1款、《精神卫生法》第5条都有类似规定。

另外，不得歧视原则反对对高风险人群的污名化，公共健康权力行使的对象多是脆弱的边缘人群，更易受人轻视、隔离、有色眼镜看待。如果进行“污名化”，是会受其抵触的，如最早美国发现艾滋病时，媒体对他们不接受、排斥和“污名化”，使得艾滋病患者失去了防治艾滋病的最好时期。此外，还需警惕“污名化”扩展到亲属、社区甚至种群或国家的现象。

第二，避免伤害。强制权力的行使是为了促进公共健康，个人权利是需受到限制或者剥夺的。但是，个人生命健康不得受到伤害。避免伤害原则也是公共健康强制权力需要遵循的原则。如雅各布森案判决书中就写道，“并没有证据表明，患者的体质不适合接种疫苗，或者说患者不得以伤害自己健康或者生命为代价来接种疫苗”。^[53]即在疫苗强制接种的场合，如患者能证明自己的体质若接种疫苗会受到伤害则可免于强制接种。

（4）相称性。相称性原则，也叫“合比例原则”，是指强制权力的行使兼顾有利于公共健康的目的和个人权利的保障，即使强制权力的行使不可避免地限制个人权利，也要尽量使这种不利影响降到最小，保持二者的比例性。^[54]强制权力的行使“不得采取超过目的需要的过度的措施”^[55]，“应尽可能地使个人损失减少至最低限度”^[56]。为了公共健康的目的，其目的和手段必须相称和相适应，如对不严重的传染病疑似患者，就不能采取过分严厉的措施；相反，对于H7N9患者就需要进行严厉的隔离措施，也就是说强制的程度、措施和适用的对象与应对公共健康危险严重程度相对应。另外，相称性还要求卫生当局在采取强制措施时，必须在多种方案中进行选择，选择对个人权利限制最小的方案实施。

【注释】

[1][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第111页。

[2][英]洛克：《政府论（下）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第77～80页。

[3]JAMES F.C.，“Public health ethics，mapping the terrain”，The Journal of Law Medicine & Ethics，2002（2），pp.170～178.

[4]“Institute of Medicine”，The Future of Public Health，Washington，D.C.：National Academy Press，1998，p.9.

[5]王俊：《公共卫生：政府的角色与选择》，中国社会出版社2007年版，第21页。

[6]肖巍：“从‘非典’看公共健康的意义——访丹尼尔·维克勒教授”，载《哲学动态》2003年第7期。

[7]Canadian Institute for Advanced Research，cited by The Conference Board of Canada（www.conferenceboard.ca）.

[8]Auger N.，Raynault M.，Lessard R.，Choiniere R.，“Income and Health in Canada”，in D.Raphael eds.，Social Determinants of Health：Canadian Perspectives，Toronto：Canadian Scholars Press Inc，2004，p.51.

[9]Norman Daniels，Just Health：Meeting Health Needs Fairly，Cambridge University Press，2008.

[10]肖巍：“从‘非典’看公共健康的意义——访丹尼尔·维克勒教授”，载《哲学动态》2003年第7期。

[11]王绍光：“中国公共卫生的危机与转机”，载《透视SARS：健康与发展》，清华大学出版社2003年版。

[12]王绍光：“中国公共卫生的危机与转机”，载《透视SARS：健康与发展》，清华大学出版社2003年版。

[13][美]舍曼·富兰德等：《卫生经济学》，王健等译，中国人民大学出版社2010年版，第193页。

[14][美]舍曼·富兰德等：《卫生经济学》，王健等译，中国人民大学出版社2010年版，第193页。

[15]Lawrence O.Gostin，Public Health Law：Power，Duty，Restraint，New York：University of California Press，2000，p.22.

[16]Lawrence O.Gostin，Public Health Law：Power，Duty，Restraint，New York：University of California Press，2000，p.22.

[17][美]舍曼·富兰德等：《卫生经济学》，王健等译，中国人民大学出版社2010年版，第194页。

[18]王红漫：《医学社会学读本——全球健康国际卫生攻略》，北京大学医学出版社2010年版，第121页。

[19]Jamison D.，Disease Control Priorities in a Developing World，table 1A5，1993，pp.24～29.

[20]请参阅董维真主编：《公共健康学》，中国人民大学出版社2009年版，第192页。(www.xing528.com)

[21]王俊：《公共卫生：政府的角色与选择》，中国社会出版社2007年版，第22页。

[22]哈丁的“公共资源的悲剧”的思想，可参见[美]加勒特·哈丁：《生活在极限之内：生态学、经济学和人口禁忌》，戴星翼、张真译，上海译文出版社2001年版。

[23]Lisa F.Berkman，Ichiro Kawachi eds.，Social Epidemiology，Oxford University Press，2000.

[24]参见王利明：“民法上的利益位阶及其考量”，载《法学家》2014年第1期。

[25][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。

[26][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第256页。

[27]李燕：“未经同意的治疗：知情同意权的相对性”，载《法学论坛》2011年第5期。

[28]197 U.S.11（1905）.该案是美国公共健康法上具有历史里程碑意义的判例，本书有多处引该案为例。此处简介案情，后文不再赘述。在19世纪中期，美国的马萨诸塞州已经形成了成熟的天花疫苗注射规程，建立起了较为完善的疫苗接种系统，但是天花疫情仍然持续袭来。为了应对天花流行，马萨诸塞州制定法律，授权市政当局当公共健康和安全需要时可以预防接种牛痘，凡是不接受者必须缴纳5美元的罚金。同时，公共卫生部门采取了一系列手段，比如派出警察和医生在夜间到街道上对需要注射的对象进行强制接种牛痘。在当时其中有4人抵制该法律规定，拒绝接种牛痘，4人中有一名牧师叫雅各布森。这4名抵制者被法院起诉，判决宣告有罪。雅各布森上诉到高级法院和州最高法院都被宣判有罪，最终上诉到联邦最高法院，但联邦最高法院还是支持了马萨诸塞州法院的判决。

[29]绪宗刚：“公共健康与公民自由：张力与平衡——建立在美国卫生案例分析的基础上”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2010年第1期。

[30][美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第4页。

[31][美]庞德：《法理学》，第327～328页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第228页。

[32]请参阅王利明：“民法上的利益位阶及其考量”，载《法学家》2014年第1期。

[33][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第270～271页。

[34]薛澜等：“危机管理：转型期中国面临的挑战”，载《中国软科学》2003年第4期。

[35]参见李卫海：“紧急状态下的人权克减研究”，2006届苏州大学博士论文。

[36]莫纪宏：“完善紧急状态立法　保障公民的宪法和法律权利”，载中国司法部网站——中国司法，http：//www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfzz/2004/07/23/content_119555.htm，2014年10月26日访问。

[37]参见2003年5月9日颁布施行的《突发公共卫生事件应急条例》第2条。

[38]参见吴志正：《解读医病关系Ⅱ——医疗责任体系篇》，元照出版有限公司2006年版，第163～164页。

[39]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第365页。

[40][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第129页。

[41][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第129页。

[42]概括言之，这些权力是可以暂时中止行使人身自由、迁徙自由、表达自由、结社自由等。可参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第99页。

[43]参见《公民权利和政治权利国际公约》序言部分。

[44]参见《公民权利和政治权利国际公约》序言部分。

[45][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第127页。

[46][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第129页。

[47][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第271页。

[48][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第273页。

[49]史军：《权利与善：公共健康的伦理研究》，中国社会科学出版社2010年版，第92页。

[50]UN Commission in Human Rights：Siracasa Principles on the Limitation and Derogation of provisions in the international Convention Civil and Political Rights，UNDoc./CN.4/1984/4.

[51]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第76页。

[52][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第58页。

[53]Jacobson v.Commonwealth of Massachusetts，197 U.S.11（1905）.

[54]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第795页。

[55]请参阅陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局2000年版，第80～85页。

[56]请参阅[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106～107页。