惩罚功能也称制裁功能[82],传统的侵权法理论上不承认侵权法的制裁机能,如德国学者迪特尔所言“损害赔偿请求权的存在目的不是报复,也不是为了威慑而给予惩罚,而只是对于损害的弥补”。[83]日本民法典调查委员会在所作的说明中也谈道:“所谓赔偿责任不是惩罚或惩戒,而是恢复债权人原有的状态”;日本在早期判例中也持此种意见,如氯嘧诉讼[84]等。此种见解也与侵权法与刑法的渊源关系有关,早期的法律是“诸法合体,刑名不分”的,刑法是侵权法的一部分,后来从中分立出来成为公法的一部分,并逐渐演变成国家镇压防止危害社会的行为的工具。[85]“刑罚与补偿是不可相互替代的”[86],这也被《西班牙刑法典》第34条和新《西班牙刑法典》第34条Ⅲ明确声明,如果一项赔偿义务来源于民事法律规定而非刑事法律规定,则该义务不属于惩罚。[87]
现代侵权法具有对侵害行为的制裁功能似乎是毋庸置疑的,[88]侵权行为具有一定社会危害性,侵权者承担侵权责任是法律对于其“侵害他人权利或者法律上被保护的利益”的否定性评价,是对于违反法律所保护的公序良俗和社会所公认的价值准则、行为准则的一种惩戒。
侵权责任具有惩罚性体现在:侵权者并不都是可以从侵权行为中得到利益,侵权者承担侵权责任对其是一种利益的支出,也无疑是一种惩罚;侵权法的归责原则、赔偿范围等都是法定的,不容意思自治,体现侵权法的强制性,这对侵权者是不利的;精神抚慰金“包含填补性和制裁性要素”[89],这也体现在过错原则上,采用过错责任确实能起到保护受害者的作用,但严格来说是以制裁行为人为宗旨的法制;最后,惩罚性赔偿制度除了补偿受害人遭受的损失外,还具有“惩罚和遏制不法行为等多重功能”[90],惩罚性赔偿制度最主要的目的在于产生一种威慑。[91](www.xing528.com)
侵权法对于个人行为的惩罚也符合个人自负其责的道德观念;同时保障社会自由之价值与社会“动”之活力。法律承认行为人意思自由、拥有“自由意志”。但自由需遵守密尔所言的“不伤害原则”,即“行使自己的自由不得伤害别人的自由”,法国1789年《人权宣言》第4条规定:“自由系指,不伤害他人,得为任何行为。”侵权法对于侵权行为予以制裁,使其注意不伤害他人,使其他人的自由得以保障,同时也保护侵权者自己的自由不受他人自由的干涉。
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