公共健康领域危险责任的违法性要件

1.不以实定法标准为限：违法性仍为公共健康领域危险责任之构成要件

违法性是过错责任的构成要件之一，也是危险责任的构成要件之一。关于违法性，有学者认为“违法行为是指自然人或者法人违反法律实施的行为”。^[26]在公共健康领域，对于某些具体的侵害公共健康的行为如环境污染，会有实定法规定排污标准，那么符合了实定法标准是不是就具备了阻却违法性而不需承担侵权责任呢？这是需要探讨的问题。

我国早期的司法实践倾向于把违法性的判断标准等同于实定法标准，如在李国发诉东风渠灌区管理处污染损害赔偿案中^[27]，原告在水库养鸭子，被告在水库承包养鱼，并向水库投放大量化肥。化肥使得鸭子大量死亡，原告向法院诉讼。二审法院判决认为，被告向水库投放化肥使水质成弱碱性，不符合人畜食用，但没有超过环境保护部门对渔业用水的规定，故行为没有违法性，主观上没有过错，无需承担赔偿责任。后来，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条款与《民法通则》第124条相比，取消了“因违反国家保护环境防止污染的规定”的条件，被理解为即使符合国家保护环境防止污染的规定标准，造成损害仍应承担侵权责任。新修订的《环境保护法》第6条第3款规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”也被理解为只要环境污染造成损害就应承担责任。2014年7月最高法院公布了九起环境资源审判典型案例，其中在“聂胜等149户辛庄村村民与平顶山天安煤业股份有限公司五矿等水污染责任纠纷案”中，法院认为根据《侵权责任法》第65条和第66条的规定，污染者应对其污染行为造成的损害承担无过错责任，即使三被告排放的污染物达标，造成损害的，仍不能免除其民事责任。在“张长健等1721人与福建省（屏南）榕屏化工有限公司环境污染责任纠纷案”中，法院同样认为环境污染责任系无过错责任，污染者有污染行为并造成损害的，除其举证证明存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形外，均应承担侵权责任，不得以排污达标为由提出抗辩、减免责任。^[28]

我国台湾地区也有类似判例，在“窑厂排放污气污染损害赔偿案”^[29]中，原告种植果树受被告排放废气影响而枯萎落叶全部无收成。被告抗辩称窑厂排放废气皆符合环保标准。法院审理认为工厂排放的废物虽未超过主管机关依“空气污染防治法”公告的排放标准，但如果造成邻地农作物发生损害的，仍不阻却违法。

可见，环境污染违法的本质并不完全以实定法规定的排污标准为限，那实定法的标准是否还有意义？《环境保护法》等规定的排污标准，是根据环境能容忍的污染总量确定的，在行政法中规定，为行政处罚标准，除法律特别规定外，符合标准造成损害也要承担民事责任。

基于此，也有学者认为《侵权责任法》第65条“不要求把违法性作为环境污染致人损害责任的构成要件”^[30]，“危险责任本身不是对违法行为的制裁，而是对不幸损害的分配”^[31]。环境污染侵权“不以行为的违法性作为要件”^[32]，只要发生了损害事实，且行为与结果之间具有因果关系，侵权责任就成立。这种判断是把违法性理解为行为违反具体的实定法，认为行为没有违反具体法律规定就具有正当性，要其承担侵权责任就说明不需要违法性这一构成要件，这种观点值得商榷。德国民法学说关于违法性之意义有结果不法说和行为不法说之争。结果不法说认为，只要行为人侵害法律上保护之利益，除非行为人之行为具有阻却违法事由，否则即为违法。行为不法说认为，行为人之不法，应取决于行为人之行为违反法律强制或禁止规范。^[33]前述认为环境污染责任不需违法性要件的观点似符合行为不法说。如依结果不法说，环境污染给人的身体、健康乃至生命以及农作物等财产造成损害，侵害公共健康，从结果上侵害了法律保护的权利与利益，自为违法。阻却违法的事由可包括正当防卫、紧急避险、自助行为等法律规定的事由，而行政法规定的排污标准并不构成阻却违法的事由。所以，诸多学者认为行为的违法性是一种价值判断，违法行为是“反社会生活常规之无价值”^[34]的行为。社会价值是以是否侵害法律所保护之权利或者利益来判断，“不法性判断必须斟酌法文化世界之本旨而判断，实定法没规定而判断其违法的，视为超法规的违法性的概念”^[35]。违法性的判断，带有法价值判断的意涵，必须斟酌行为人侵害权利或者利益的种类、行为人是否知悉侵害他人权益、行为人与被害人权益之利益衡量等因素，综合判断之。^[36]具体在公共健康领域中的侵权行为的违法性分为两种：一是违反了实定法的禁止性或命令性的法令，违法性一目了然；二是虽符合实定法的具体标准（如环境排污标准），但仍侵害了法律保护的权利与利益，我国《民法通则》第5条规定了合法民事权益受法律保护的基本原则，从受损害的结果可推导出行为的违法性。因此违法性仍为公共健康领域危险责任之构成要件。(www.xing528.com)

2.公共健康领域危险责任违法性之忍受限度理论

现代社会危险责任的产生是伴随社会公益而产生的，商品的流通，核电站的建立，汽车的使用等虽然有一定危险性，但也是社会正常的经济活动。由于危险活动事实上关系到社会公共利益和人民福祉，虽然妨害个人私益，如安全、安宁等利益，但民法“不承认受害人不作为请求权的行使”^[37]，“原则上不得对之主张侵害除去或侵害防止请求权”^[38]，所以对于社会上存在的一定危险需公民负有一定的容忍义务。容忍义务是日本民法学理论上的忍受限度理论，使得只有损害的发生超过一般人所应该承受的限度，才成立侵权责任。此理论是从日本“世田谷日照妨碍事件”确立，原告在其建筑物二楼搭建建筑物妨碍、遮挡住了原告的日照及通风。日本最高法院认为：“居家的日照、通风是居民健康生活所必需的生活利益，……被告作为权利人行使权利，欠缺社会上的正当性，超越了一般被害人可容忍程度，……是权利滥用。”^[39]

容忍限度理论也给违法性一个判断标准，这也在英美法系得到认可。如在美国Langan v.Bellinger一案^[40]中，原告住在教会附近，教会每天定时播放钟声、钟乐使得原告不堪其扰而起诉，法院审理认为，这种干扰行为性质并非重大，并非不合理，况且周围居民大多认为钟乐十分悦耳，并非噪声，原告败诉。本案承认以容忍限度理论来判断教会的钟声、钟乐不属噪音，不存在违法性。

我国近期的审判实践也采纳了这一理论。在“姜建波与荆军噪声污染责任纠纷案”中，法院认为，荆军院落与姜建波居所一墙相隔，荆军在装卸、运送、加工钢铁制品过程中产生的噪声，超出一般公众普遍可忍受的程度，严重干扰了周边人群的正常生活，应承担停止侵害、排除妨碍及赔偿损失的民事责任。^[41]当然，容忍限度理论只适用于较轻微的公共健康侵权行为，现代社会诸多严重的危险活动，损害广泛、惨重，自不适用容忍限度理论。