个人力量有限,需要依赖政府来组织社会和经济生活进而促进群体的健康和福利。正是考虑到政府在保持公共健康、安全和其他公共福利方面的巨大作用,个人总是期待宪法以明确规定政府需要履行积极义务的形式去保障公共健康。尽管大多情况下,宪法确实多是以明文规定的形式要求政府履行一定的积极义务,如在审讯罪犯时需重视律师的作用,如政府尊重、保护和实现公共健康的义务,但是还有一部分义务,宪法是用消极形式加以规定,宪法不会总是提供一般的肯定的政府义务去提供公共健康服务或者保护公众免受侵害,[21]此类义务在公共健康法领域被称为没有法律明文规定的义务但需要政府去做的义务(exceptions to the no duty to protect rule)[22],也就是消极宪法规定的义务[23]。
宪法中存在着两种较为典型的没有法律明文规定而政府又不得不为的消极宪法规定的义务情况[24],一是政府有义务对于处于拘禁境遇的个人予以保护,如监狱里的罪犯[25]和精神病院患者[26]。这些人都被剥夺了自由,没有能力照顾自己,国家必须提供人道的监禁环境,包括充足的食物、衣服、医药护理,还有免受暴力对待。二是如果政府增加了对于个人健康的伤害,那便需要对于所创造的危险负责。这些公共健康受损害情况的发生,多是与政府部门故意的、漠不关心易受伤害的人们的健康和安全有关。
美国联邦最高法院在多起判决中坚定地认可了消极宪法义务规定的概念。如在DeShaney v.Winnebago Country Department of Social Services案[27]中,州法院审理一起离婚案,判决了准予离婚,并将1岁小孩的监护权判给父亲。两年后,华盛顿政府官员(主管幼儿受虐待的政府部门)接到有关其父亲虐待小孩的举报,尽管经调查发现孩子身上有很多十分显眼的、可疑的伤痕,但是主管部门却没有采取任何措施,而是任由事态发展。结局是,四年后,小孩变成永久性的脑部损伤,落下了智力迟钝和其他身心不良影响,境遇十分悲惨。起诉后,州法院认为因宪法没有规定明确的政府需要履行的义务,该政府主管部门无需担责,其认为“宪法没有规定,公民当然没有救济”。上诉后,最高法院推翻了此判决,认为主管部门没有采取措施而任由小孩处于危险的境地,对于这种主管部门造成的危险,增加了小孩健康的伤害,在此种境遇下,该主管部门存在着消极宪法规定的政府保护公共健康的法定义务。(www.xing528.com)
在另一Webster v.Reproductive Health Services案例[28]中,一开始多数民众认为政府没有义务用纳税人的钱给少数人(不纳税或者纳极少数税)提供服务,特别是对穷人的医疗服务。如密苏里州法律规定劳工禁止流产,并禁止个人使用州政府的公共服务来实施流产手术[29],起诉后最高法院认为,如果支持实施流产手术不得使用州政府的公共服务,就相当于不认同实施流产手术得到“直接或间接的州补贴”,这种情况下,个人生育子女的选择就会被州政府(禁止少数群体利用公共设施或者禁止雇员小产)所烦扰。大部分民众会认可,如果一个女人较为贫穷,她唯一的现实可能就是只有通过政府的援助设备才能得到基本的医疗服务,这种情况下,即便宪法没有规定政府有提供公共设备为穷人实施流产的义务,但是消极宪法赋予了此种情况下政府保护公共健康的义务。
总之,消极宪法对于政府公共健康义务的规定是极其重要的,并不是所有宪法中都有关于公共健康某些“义务”的明确规定,我国《宪法》第21条规定了国家发展医疗、卫生与体育事业的规定,其中有“保护人民健康”的表述,而并非健康权、公共健康的明文规定,但是根据消极宪法理论,宪法没有明确规定的维护公共健康的某些义务并不意味着政府就可以对某些公共健康情况不管不问。可以说,在公共健康领域,有些情况即使没有明文规定政府需要承担的义务,也不妨碍其义务的正当性履行,这便是消极宪法的作用所在。如美国《联邦宪法》虽几经修改,但始终没有出现过“健康”、“卫生”或“公共健康”等字眼,取之而来的一直是“生命”和“福利”的概念,[30]而在实践中,美国政府依旧需要履行宪法没有明文规定的但还需履行的义务,这是值得借鉴的。
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