我国公共健康法渊源：《公共健康法原论》

“法的渊源”在法学上是专门术语，是指与法的创制方式相关的法律规范的外在表现形式，^[220]这里讲的法的渊源特指法的形式渊源，即法律规范的外在表现形式，^[221]就是指法的具体的外部表现形态，主要是指有何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。^[222]公共健康法的形式就是调整公共健康法律规范的具体的外部表现形态，当然，“以及由于这些形式的权威性质而具有的相应的法律效力”^[223]的探讨也是应有之意。概而言之，公共健康法的渊源^[224]主要有以下几种：宪法、法律、行政法规、行政规章、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、国际条约等。

1.宪法

宪法是国家的根本大法，“所规定的内容是社会和国家生活中最根本的问题”^[225]，是国家的母法，是立法依据，其他法律法规是宪法各项规定和精神内涵的具体化^[226]。它是由全国人大按照法定程序制定的具有最高法律效力的规范性文件，是宪政国家之基础。无疑，它是公共健康法最重要的、效力最高的法律渊源。我国宪法关于公共健康保护的规定主要有两种形式：

第一种是总括性的规定，从宏观上、整体上调整公共健康，如规定了有关调整公共健康的原则、核心价值等，明确了公共健康法的目的是“保护人民健康”，这也体现了公共健康的整体性价值；而且，公共健康是一项基本人权，第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”；第33条第4款前段规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利”。而政府作为国家行政权力的行使者，负有保护公共健康的责任，如第21条第1款规定“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康”；第28条有“国家维护社会秩序”的规定。当然，政府权力的行使需要遵循《宪法》第5条规定的法治原则。

与宪法明文规定政府对于公共健康所拥有的职责和权力不同的是，对于在公共健康领域的公民规定的就是其行使权利的原则和应负有的义务，第33条第4款后半段规定“（任何公民）同时必须履行宪法和法律规定的义务”。第51～54条也“明确了不同社会阶层在公共健康事业中的职能义务”^[227]。

第二种是宪法对于保护公共健康的具体性规定，是对于总括性规定的具体化，更具有针对性和可操作性。如第25条规定：“国家实行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”此外，还有第43、46、49、89、107、119条等。

总而言之，宪法中的总括性规定是极其必要的，因为公共健康法的“调整内容具有广泛性，调整的社会关系具有多样性，表现形式具有综合性”^[228]，这些特征使得宪法不可能将公共健康所涉及的所有领域都有所囊括，难以用统一的形式表现出来。而且，宪法对于涉及公共健康领域具体问题的处理多具有时代性和临时性，宪法规定的措施不可能适应公共健康领域所有可能发生的事情，就如同蒸汽机时代的《德国民法典》不可能预见200年后的今天的情况一样，“立法总是跟不上实际情况的变化”^[229]，这就使得宪法中关于公共健康立法概括性规定的存在极有必要。

2.法律

法律分为狭义的法律和广义的法律。广义的法律是指法律规范，是宪法、行政法规等具体法律部门的上位概念，是指具有拘束力的规范性文件，是各种法的总称；狭义的法律是指全国人大及其常委会按照法定程序制定的法律，这里论述的是狭义的法律。

具体到公共健康法，公共健康法律是全国人大及其常委会制定的调整公共健康领域社会关系的法律。按其表现形式，公共健康法分为形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指专门调整公共健康的公共健康基本法或者调整公共健康某一具体领域的立法。实质意义上的公共健康法，除了包含形式意义上的专门调整公共健康的法律外，也包括其他立法，是调整公共健康法律关系的法律规范的总称。“一个国家可以没有公共健康法，但不能没有实质意义上的公共健康法。”^[230]我国没有制定统一的公共健康法，但已经有了丰富多彩的实质意义上的公共健康法。此处探讨的是狭义上、实质意义上的公共健康法。具体表现形式有两种：

（1）全国人大常委会制定的专门卫生法。下列这些法律都是涉及公共健康领域某一方面或者某些问题的法律调整。有：《精神卫生法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《人口与计划生育法》、《职业病防治法》、《执业医师法》、《献血法》、《母婴保健法》、《国境卫生检疫法》、《红十字会法》等十多部。

（2）全国人大常委会制定的包含公共健康规范的非专门卫生法。我国公共健康法体系中，除了名称为公共健康法的形式意义上的法之外，都应算实质意义上的公共健康法。如《安全生产法》、《刑法》中关于危害公共健康的犯罪行为处罚的规定，等等。

3.国务院制定的行政法规

行政法规是指国家最高行政机关“在法定职权范围内实施宪法和法律制定的规范性法律文件”^[231]，依照我国《宪法》和《立法法》的规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范效力的，也与行政法规具有同等效力，也为法的渊源。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。公共健康涉及的问题繁多，如《食品安全法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等三十多部。

另外，根据《立法法》第9～11条的规定，全国人大及其常委会还可以根据需要授权国务院制定行政法规，这也就是授权立法。公共健康授权立法在当前中国是必要的，授权立法事项经过时间检验，制定的条件成熟时，再上升为法律。需注意的是，授权决定应当明确授权的目的、范围，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使权力，不得将此权力转授给其他机关。^[232]

关于授权立法问题，“凡经授权机关审核同意的，应与授权机关制定的立法具有同等效力”^[233]；如国务院部委经过授权制定的规章，凡经授权机关准予备案的，即使与地方性法规相冲突，法院也应当优先适用。

4.行政规章(www.xing528.com)

行政规章指特定行政机关出于执行法律、行政法规和地方性法规的需要，在本部门的职权范围内发布的规范性法律文件。^[234]其分为部门规章和地方政府规章。前者是指国务院下属的部委涉及公共健康事项，在本部门的权限范围内制定的规章，如《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》、《卫生部、国家中医药管理局关于对急救站设置有关问题的批复》等；后者是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。^[235]

（1）卫生部等部委制定的行政规章。卫生部以前是我国公共健康的核心主管部门，现在机构变更为卫生与计划生育委员会。行政规章中大部分是卫生部制定的，其制定了数百件部门规章及约2000个规范性文件等。如《结核病防治管理办法》、《药品经营质量管理规范》、《性病防治管理办法》等。

（2）地方性人民政府制定的地方性政府规章。我国医药卫生立法中有80%以上是行政法规，^[236]同样公共健康领域的立法中有80%以上是行政法规和行政规章。

5.地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本地区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性法律文件。根据宪法、有关组织法和立法法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布适用于本地区的地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。

省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，也可以制定地方性法规，经省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。^[237]

公共健康法体系中，法律和行政法规、部门规章都是中央层面的法律规范，属于中央层面的立法。而中央立法所要解决的不是地方问题，地方上有更多的、具体的公共健康问题需要处理，因此地方性法规比中央立法更复杂、具体。公共健康法方面的地方性法规使得宪法、法律、行政法规等得以具体实施，有利于发挥地方积极性和照顾地方实际，同时，地方性法规也能有效处理一些中央不好处理的事情。地方性法规是在“法的体系中具有基础作用的规范性法律文件”，“公共健康法和公共卫生措施也大部分都是由地方政府制定和落实”^[238]。

6.自治法规

我国是统一的多民族国家，民族区域自治是我国的基本国策。根据宪法、组织法、立法法和民族区域自治法等规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报自治区人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例在其制定的管辖范围内有效。条例的内容必须符合宪法、法律的基本原则，同时也不得对宪法和民族区域自治法的规定及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。^[239]自治条例和单行条例与地方性法规在立法依据、程序、层次、构成方面、同宪法和其他规范性法律文件以及全国人大及其常委会和国务院关系方面，均有区别。自治条例和单行条例可作民族自治地方的司法依据。

7.法律解释

我国关于法律解释有四种形式：立法解释、司法解释、行政解释、学理解释。立法机关、司法机关、行政机关是国家权力分配的三个机关。传统理论认为，立法权只能由立法机关拥有，司法机关^[240]只能按部就班地适用法律，更不用说拥有行政权的行政机关了。这体现的就是严格的三权分立思想，权力分立与制衡的理论。

不同主体所作的解释，效力是不一样的。立法解释是全国人大及其常委会制定的，实际就等同于立法。司法解释的效力仅次于宪法和法律。行政解释与对应的行政机关制定的法律规范等级相同。

我国实务中越来越重视发挥司法解释维护公共健康的作用，先后出台了许多十分必要的且对司法实践起指导作用的司法解释，如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等。

8.我国政府已经加入公共健康领域的国际公约

随着我国对外开放的深入，综合国力的提升，我国同别国的交往日益频繁，特别是随着中国加入世界贸易组织，同别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力。^[241]我国政府已经加入的公共健康领域的国际公约越来越多，如《国际卫生条例》、《儿童生存、保护和发展世界宣言》、《麻醉药品单一公约》、《精神药物公约》、《阿拉木图宣言》、《控烟框架协议》等。