司法机关在信托违约预防中的积极作用

立法中的缺漏可通过司法程序中的正义来弥补。[55]信托业市场的规范发展不但需要立法机关的努力，还需要司法机关“有所作为”。在信托法实务领域，需要梳理和解决《信托法》与《民事诉讼法》、《民法总则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》、《公司法》等法律的衔接及适用问题。具体建议如下：

第一，结合当事人的真实意思来判定是否有必要否定信托关系。我们需要根据交易过程中的客观事实来对交易主体开展信托创新交易的真实意思做出推定，并以此来判断是否有必要否定信托关系。这种判断应当包括两个方面，一方面看有无证据能够认定确实具有开展信托交易的真实意思，可以从交易的背景情况、设立信托的客观行为、对信托特殊法律后果的认同等方面来判断，从而有助于判别当事人是否具有选择信托交易方式的真实意愿；另一方面看是否借助于信托的形式来隐匿某种真实的交易关系，如信托合同与贷款合同并存的“阴阳合同”等。如果当事人之间只是借助于信托的交易形式来掩盖某种真实交易关系，自然应当否定信托的交易形式而还原其真实的交易关系。

第二，程序上完善举证责任。金融中介机构的说明义务包括风险提示义务和详细说明义务。[56]信托公司作为典型的金融中介机构，当然也对投资者负有信息说明的义务。信托公司同投资者订立的合同大多为格式合同，且该合同是由具有信息优势的信托公司拟定。信托公司在信托合同订立过程中应全面、真实地对合同涉及的金融产品特性、可能的风险及收益等可能影响投资者真实意思表示的情况作出充分的解释说明。

此外，信托合同作为合同的一种，应该遵从合同法关于附随义务与先合同义务的要求，信托公司应承担向投资者的告知义务与说明义务。是否尽到了说明义务的证明上，应将举证责任分配给信托公司。人民法院在审理信托案件纠纷中，应大胆完善举证责任制度，让处于信息优势地位的信托公司自证清白。随着《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》[57]等规范性文件的陆续实施等，为实行“举证责任倒置”提供有力的现实依据。(www.xing528.com)

第三，及时出台相关司法解释。由于基本法律制度往往原则性、概括性较强，导致其可操作性相对较弱、法律的规范作用没有凸显。司法解释可以提高法律的可操作性、彰显法律在案件审理中的规范作用。于是，“通过出台金融司法解释或政策，规范审判实践中的金融案件审理”[58]，已成为我国司法实践中的一种经验模式。从以往的经验数据来看，商事法律的颁布到配套司法解释的出台的时间差大体在2～5年。[59]然而，《信托法》出台至今已近15年之久，却没有出台配套的司法解释，使《信托法》的操作性不强。目前，法院已经积累了一定的信托审判经验，可以考虑出台相关司法解释来指导信托实践。

第四，发挥司法判例的作用。信托司法判例的缺乏本身就是行业不发达与不成熟的表现，也说明了司法认知与执法能力在信托领域的薄弱。在司法层面，人民法院要敢于受理信托案件，做到依法办案，尊重法律规定和合同约定，对于没有刚性兑付约定的信托合同要敢于判决。破解信托违约需要形成具有历史性和标志性的案件来对投资者和受托人起到示范、警示与教育作用，这需要法院通过司法判例直观、生动地教育投资者的买者自负与受托人的卖者有责。