信托违约预防及处置的实施难题和制度弊端

笔者认为，虽然信托违约并非“刚性兑付”一方面所形成，但我们可以通过“刚性兑付”的现象来深刻提示信托违约预防与处置的实践困难与制度弊端。

第一，监管政策下的“刚性兑付”长期共存

刚性兑付这一怪象与现行信托监管政策现实并存，但从法治逻辑角度分析两者不应该“和平共处”，具体原因有：

首先，刚性兑付有悖于监管目标的实现。理论上，质量好的项目应该比质量差的项目更受投资者青睐。但在实践中，由于“刚性兑付”的作用，信托投资者作出投资决策时，往往不再认真考虑项目状况及风险大小，而是直接关注预期收益率，一旦风险暴发，投资者的利益很难保障，有面临整体兑付危机之风险，有悖于“维护投资者利益、促进信托业发展”的监管目标。

其次，刚性兑付有悖于监管法治化要求。信托监管法治化要求监管措施合理、平等、公正，而刚性兑付背离了信托业有序化的监管法治化基本目标，违背了“利益与风险共存”的基本经济原则，也违反了信托业监管法治化的促进信托业健康发展的基本目标。

再者，监管法治化要求监管具有一定的独立性，而刚性兑付则是对监管独立性的严重干扰，违背了“投资利益与风险共担”的信托投资基本原则，强行将投资风险全部转嫁给信托公司，与监管者应该保持超然中立于市场各参与方的身份要求相悖。

为此，由于刚性兑付的现实存在，众多信托投资者往往不关注监管政策，只看重预期收益率，大大降低了对信托违约的心理预期。从客观上讲，刚性兑付的存在加大了信托违约风险预防与处置的难度。

第二，信托受托人民事责任制度设计存在缺陷(www.xing528.com)

就受托人责任的立法模式而言，从《民法通则》在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看，专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性，也有其立法体系上的合理性。[44]2017年10月1日正式施行的《民法总则》第八章“民事责任”系《民法通则》第六章“民事责任”规定的延续、创新和极大发展，[45]但是也不能解决信托受托人民事责任制度设计存在的瑕疵。

由于我国目前主要的信托法律实践以营业信托占据了绝大部分，却还没有制定专门的信托业法，对信托业的法律规范仍然是以“一法三规”[46]专门规制信托公司经营的立法格局，各项规范的完备性还有待加强。特别是《信托法》中有关受托人在违背信托义务造成信托财产损失，损害受益人受益权时所应当承担的民事责任的规定，更是在信托法中缺乏明确的位置，虽然在受托人义务的法条中有所表述，但其无论是关于责任构成要件还是责任范围以及责任主体的规定，都过于零散；而“三规”又主要侧重于从行政监管的角度对受托人的义务和责任进行约束。然而，我国信托业出现兑付风险，受益人将很难通过对受托人民事责任的追究实现对自己权利的救济，受托人也很难通过明确的法律责任后果的承担合理终止既有的法律关系。

在目前信托立法上不完善，且在信托财产、信托受益权的法律性质仍然有所争论的大背景下，并未能通过信托法自身对受托人责任的各方面问题做出更为详细的安排，导致信托受托人权利义务及民事责任相对模糊，对于信托违约的认定以及追责都加大了现实难度。

第三，实务处置存在现实困境

在一定程度上可以说，信托法中的很多制度就是通过司法判例的不断累积得以丰富发展。例如，当讨论信托受托人的谨慎投资义务应当如何界定时，就需要注意到美国信托法Harvard College v.Amory一案中法官的相关分析。[47]

在我国，“刚性兑付”使得信托受益人根本不关心信托受托人是否履行了信义义务、信托财产的独立性原则是否得到了保障。实务中，信托争议的问题较多，但是真正进入司法机关裁判的案例却很少，相对于信托业23万亿元的巨大资产规模而言，这是一个不正常的怪象。就法院已经处理公示的信托案例来看，所涉纠纷多数发生在信托公司和融资人之间，且多是融资人未能按照信托文件履行还款义务导致诉讼发生。委托人起诉信托公司、受益人起诉信托公司的案例，以信托公司违反信义义务为由要求赔偿损失的诉讼请求少之又少。[48]司法判例的缺失使得法院并不能积极参与到信托法续造过程之中，信托法中许多原则性条款也无法在实践中得到充分的应用，甚至成为“死法”，这使得信托法本身失去了经由司法实践获得发展完善的机会。时至今天，我国的信托法依然是抽象的、静态的立法条文，而没有经由司法实践转化为具体的、动态的“活法”规范。[49]

由于司法判例的缺乏，法院对于信托法相关条款的适用并没有发展出具体的类型化判断标准，对于信托法的理论认知和制度理解也就不能随着商事实践的发展而逐步深入。在面对具体的司法案例时，司法机关往往不能全面而准确地把握案例争议焦点和适用相关法律规范，可能难以把握“鼓励创新”和“合法合规”之间的内在关系，将部分符合市场经济改革逻辑的信托交易安排宣告为违法或者施加其他限制条件，对信托违约预防处置是极其不利的。