信托合同违约预防与处置：金融法学家（第9辑）

信托一般起源于一项协议，该协议即委托人与受托人之间的协议，与第三人利益契约功能上无法区别，因为信托法所规定的受托人权限、权利和义务，其效力如同典型契约，也类似定型化契约条款，规定了委托人同受托人的契约效力，因此，信托是契约的一种。[6]契约作为私法自治的重要表征，应成为解决信托违约纠纷的基础。以债务合同关系为基础的请求权（违约救济）以私人自治为生效前提，[7]而私法自治理念的实现正在于契约，[8]信托合同作为信托违约风险预防与处置的前提条件，对信托运行过程中的风险控制至关重要，其约束信托三方当事人（即委托人、受托人及受益人）。

1.关于信托合同的性质

信托合同的性质涉及对这种合同究竟是诺成合同还是要物合同的判定。[9]诺成合同与要物合同的分类是一种仅存在于大陆法系合同法中的合同分类，在英美合同法中并不存在这一分类。在英美合同法看来，承诺是受要约人依照要约人所指定的方式对要约人表示接受其要约而成立合同之意思表示，它意味着受要约人与要约人这两方当事人就有关合同的订立实现了合意，即，意思表示一致。[10]从大陆法系合同法的观点看英美合同法规则实际上是将任何类型的合同均定性为诺成合同。英美信托法既未明确规定其合同法的前述规则所以对信托合同并不适用，也未明确规定信托合同自委托人将财产交付给受托人时起成立。可见信托合同为诺成合同不仅在英美合同法上决无争议，在英美信托法上也决无争议。[11]

日本、韩国与我国台湾地区的信托法对信托合同究竟是诺成合同还是要物合同并未以任何方式明确地表明其态度，但实践中均将信托合同定性为要物合同。我国台湾地区《信托法》第1条规定：“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系”，正是这一规定为信托合同的定性为要物合同提供了有力依据。在《日本信托法》和《韩国信托法》上也可以体现将信托合同定性为要物合同，[12]一方面确认信托由委托人通过将信托财产转移于受托人设立，另一方面既未规定信托合同自签订时起即成立，也未明确规定委托人在信托合同签订后即负有将信托财产交付给受托人的义务。

我国《信托法》明确地将信托合同定性为诺成合同，该法第8条第3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。”[13]虽然《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……”，[14]并不影响信托合同为诺成合同的定性。当事人经协商达成合意，且依法定形式订立信托合同后，信托合同即生效，并在委托人与受托人之间产生债权债务关系。信托合同一经订立，委托人就有义务将财产转移给受托人，受托人有义务接受信托财产，并依信托合同和信托法的规定，为受益人的利益管理、处分信托财产。但是，信托关系则要待委托人完成信托财产转移行为之时，方成立并生效。因此，信托合同的成立与信托关系的成立，在时间上可能不一致。在信托合同成立后，委托人未将信托财产转移给受托人的，信托关系尚未有效成立，但受托人可依有效成立的信托合同，请求委托人将财产转移给自己，从而促使信托关系有效成立。[15]将信托合同定性为诺成合同，意味着我国《信托法》赋予信托财产转移条款以法律约束力以及所产生的强制执行力，并由此确认无论是委托人还是受托人在该合同签订后均必须履行而不能够反悔和不予履行。为此，信托合同定性为诺成合同的规定，将对与信托设立有关的合同秩序的稳定起到一定促进作用。(www.xing528.com)

2.关于信托合同的条款

信托合同基本条款通常是指存在于信托合同中的记载信托要素的条款。为各国、各地区信托法一致确认的信托要素包括信托意图、信托财产受益人与受托人，信托要素应当由信托合同记载，且信托条款基本确定。信托要素确定性规则为英美信托法中的一项重要规则。该规则的内容是：委托人设立信托必须使其三个要素确定：措词即记载信托意图的言词确定（certainty of language），标的物即信托财产确定（certainty of subject matter），对象即受益人确定（certainty of objects）；如果有其中一项要素不确定则该信托无效。[16]

我国《信托法》在一定程度上也要求信托要素具备确定性，该法涉及信托要素确定性的规定仅两条适用于信托合同。《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，……”；第11条规定：信托只要具备“信托财产不能确定”与“受益人或者受益人范围不能确定”这两种情形中的任何一种则属无效。[17]实践中信托文件主要由信托合同、信托计划书及风险申明书组成，同时通常又有保证合同、抵押合同、担保合同、贷款（借款）合同、保管合同、差额补足协议、股权转让协议，等等。