金融法学家：完善处置阶段制度

如果银行的原始资本耗尽，现有所有人或者没有能力，或者不愿意再注入新的资本了。当所有的斡旋努力和管制措施或对银行的经营管理干预，都无法恢复银行的正常经营，则须实施正式的行政或司法程序。此时，银行所有人会丧失对问题解决的控制权。

1.处置制度适用的主体

按照《金融机构有效处置的关键要素》的要求，处置制度的目的在于提供一种方式，为银行机构提供一定的喘息空间，保持问题银行的关键金融服务；如果不能达到处置目标，则要通过有序清算的方式，让其退出市场，实现金融体系的整体稳定。也就是说，只有那些提供关键金融服务的金融机构才是处置制度规范的目标。只有在银行倒闭严重危害金融体系，进而影响整个国民经济的特殊情况下，政府才应干预插手。其他的问题金融机构，则可以按照市场规律，该重组的重组，该破产的破产。

从我国的具体情况来看，银行类金融机构包括国有大型商业银行、股份制银行、城市商业银行、农村商业银行、村镇银行、外资银行等。另一类是非银行金融机构，包括信托公司、资产管理公司、消费金融公司、汽车金融公司等。有些学者认为，这些金融机构都要纳入处置的范围，坚持“全覆盖原则”。[36]我们认为，只有具有全球系统重要性[37]（G-SIB）和国内系统重要性（N-SIB）才是处置制度的目标机构，其他的金融机构适合用破产或者重整的方法去解决。原因在于：其一，如上所述，全球系统重要性和国内系统重要性（N-SIB）金融机构是处置制度的适用主体，是遵循金融稳定理事会（FSB）等国际组织的有关规定和保证我国金融机构竞争力的需要。其二，处置制度的适用的成本是非常高昂的，比如恢复和处置计划的制定等。如果遵循“全覆盖原则”，会显著加大一些不提供关键金融服务和不具有系统重要性金融机构的负担，违反成本和效益相适应的经济学原理。其三，处置制度的目标是为了保证关键金融服务的延续，维护金融稳定，一些中小微金融机构显然不具有提供关键金融服务的角色和功能定位，也不会危及金融稳定，把这些机构纳入处置制度的适用主体有违处置制度建立的目的。我国银监会工作人员也曾撰文指出：“政府当然负有维护金融安全的职责，但具体到单家高风险金融机构的处置与退出，政府救助是最后的防线，只有在再不出手救助就会严重影响金融安全的情况下才实施。”[38]其实，处置也是如此，只有不启动处置制度就会中断关键金融服务和危及金融稳定的时候才能启动。

2.处置机制的触发标准

大部分法律体制下，只有银行监管机构有权启动处置程序。对一家公司进行处置需要满足两项条件。其一，该公司必须失败了或者有可能失败。如果其失败或者有可能失败满足了机构指定的条件上限，以致让其退出再合理不过了。阈值条件确立了纳入监管范围的公司必须满足的最低要求，如公司要有足够数量和质量的资本以及流动性，有适当的资源去衡量、监督和管理风险，业务开展建立在审慎和适宜的基础之上。其二是：除了把公司置于处置机制，没有什么行动能够让公司不再失败。《关键要素》为进入处置设置了较高了的准入门槛条件，明确规定只有在公司存在不再可行或者在其破产之前才能进行早期处置。总体来说，这些条件确立了三类标准：①确定失败或者有可能失败、违约或者破产的标准；②与公共利益相关的标准；③旨在建立必要和按比例使用权力的标准。

我国有多部法律法规规定了金融机构危机处置的条件或标准。这些标准由于是多个部门制定的，具有主体多元、标准模糊、缺乏一致性等问题。《中国人民银行法》用的是“支付困难”，《银行业监督管理法》用的是“已经或可能发生信用危机”，《金融机构撤销条例》中又成为“经营管理不善”，《企业破产法》用的是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。对此，我国需要借鉴美国联邦存款保险公司（FDIC）关于任命接管人的条件以及《欧盟银行恢复与处置指令》（BRRD）关于金融机构失败或者有可能失败应当满足的标准。FDIC关于接管和任命接管人的条件：该机构不能偿付日常支付业务；该机构处于不安全或者不稳健状态；董事会或者股东同意；该机构严重的资本不足；该机构从事不安全或者不稳健的业务有可能弱化其情势；该机构故意违反中止和退出指令；账簿、文件、记录或财产被法院查封；该机构被发现违反联邦反洗钱方面的刑事法律。[39]尽管关闭一家机构和置于FDIC接管的原因有很多，FDIC通常因为负债大于资产或者因为流动性缺乏不能履行正常的支付业务而接管机构。

其次，关于启动处置程序的主体，大部分法律体制下，只有银行监管机构有权启动处置程序，而不是让债权人启动或者依申请启动。BRRD规定处置机构和监管机构共同决定启动处置程序的做法。[40]我国以后关于处置的立法中，采用监管机构启动处置程序的做法，而非让存款人启动。令存款人启动破产程序会冒更大的风险：首先，与银行监管机构相比，债权人所了解的、足以监督银行稳健运营的财务信息要少得多；其次，债权人为了减少自己的损失而过快启动破产程序，这会引发乃至恶化银行的财务问题，甚至导致挤兑，使复兴银行的努力付之东流。发生危机时，银行监管机构必须在最大程度上保护公共利益和整体经济利益，不能屈从于政治或个别人经济利益的影响。

3.处置机构使用的工具

银行已经失败或者即将失败的决定仅仅是开始处置的一部分。同样重要的是处置工具。从逻辑上讲，处置机构首先需要决定正常的破产或者不能清偿或者使用处置工具是否符合公共利益。失败的银行越是小而简单，越是不可能发挥关键的经济功能，处置机构越有可能选择正常的破产程序，特别是在存款保险机制能够迅速向被保险人做出赔付的情况下。相反，假如失败银行发挥着关键经济功能，在执行处置计划时，处置机构更有可能单独或者联合使用符合公共利益的处置工具。(www.xing528.com)

4.整体售出

处置机构可以不经股东同意，把失败机构整体售给第三方。整体出售银行通常是最佳解决方案，它可以保证银行资产完好、信誉无损、得以继续营业，从而使存款人免受银行倒闭带来的损失。售出的形式可以采取售出股份或者售出失败银行的重大资产和负债。由于银行危机总是在经济环境疲软的时候出现，所以要找到愿意接手的投资者并非易事。对感兴趣的投资者也需要时间来评估对方的资产状况，以及判断自己能否承受接管所带来的冲击。所以，需要某种形式的监管支持或具备与之相适应的法律制度。

5.过桥银行

是指临时接管银行的机构。把银行整体出售可能会遭遇到一些困难，特别是在经济危机的时候。处置机构可以把失败机构的股份或者部分资产转让给一个有特别目的、有期限的过桥银行。该过桥银行可以被授权进行银行业务，等待售给第三方或者到期结束运营。在具体的制度设计上，监管机构应当通过制定特别程序，授予过桥银行以特殊银行牌照，解决其身份合法性的问题，提高其市场认可度。过桥银行是受限制的金融机构，其存在的主要目的是售出失败银行被转让的部分资产提供持续的金融服务，如果运营两年后还找不到买家，应当进行破产清算退出。

6.资产剥离

为了让资产管理公司管理受让资产，通过最终的售出或者清算而实现价值的最大化，处置机构可以把资产、权利和负债从银行或者过渡银行转让给公共机构全资或者部分所有的资产管理公司。把这些头寸从失败机构的资产负债表中抹去，能够消除对机构账簿估值的不确定性，让资本恢复流动性，促进失败机构资本根基的恢复，把贷款投向更加盈利的地方去。原则上，资产剥离工具只能与其他处置工具一起使用，以抵消不适当的竞争优势。即便如此，也只有符合如下条件才能使用这一工具：①用普通清算程序对相关资产进行清算有可能对市场稳定造成负面影响；②为确保相关机构或者过渡机构“适当功能”的发挥，转让是有必要的；③有必要实现清算收益的最大化。

7.自救工具

金融危机之后，国际社会认识到需要扩大处置工具，以便系统重要性金融机构能够在保留资产价值和系统性业务功能的情况下进行处置，把风险传染降到最低。自救（bail in）就是一个最新和最为重要的处置工具，是在继续运营的基础上通过转换或者减记非担保债务的方式，运用法定权力对陷入困境的系统重要性金融机构的负债进行重整的过程。有效执行自救需要一些高度复杂的前提条件，自救必须建立在强有力的法律框架基础之上。自救因为涉及债转股，需要确保新的股东符合金融机构对股东的监管审查要求；自救不能以牺牲债权人的利益为代价，需要建立债权人审查程序，确立“债权人处境不得变得更差”之标准；自救需要对不能清偿公司财务状况准确估值；自救机制的框架设计应当考虑对短期债权人和其他金融机构的可能影响，包括减轻影响的措施，比如政府流动性支持和对资产抵押的限制等等。

需要注意的是，在使用这些工具前，处置机构需要收取佣金，完成银行资产估值的独立调查，以决定可以认定的损失的数量以及使银行稳定并恢复市场信心所需的一级资本普通股数量。