金融法学家：万花筒颜色在结构化信托中的法律认定

如前文分析，在结构化证券集合资金信托中，当事人一个行为含有若干真实的意思表示，并产生多重功效，实现多重目的。在信托内部，优先级受益人和劣后级受益人是共同委托人也是共同受益人[24]的关系，同时又有担保和借贷关系的特征。如果受托人同时是优先级受益人，相当于受托人为劣后级受益人融资购入证券，这种关系又类似于融资融券关系。鉴于受托人信托公司的身份，其从事的业务系经许可，按照信托法开展的信托业务，因此，整个信托计划是一种营业信托的关系。

一个金融产品内部存在若干法律关系，这个现象不仅存在于结构化信托中，也存在于很多金融产品中。实践中，金融产品大都不是一个合同，而是由一系列合同构成的。特别是在金融创新中，出于商业利益、规避监管或者法律的需要，一个金融创新往往是由多个金融机构共同参与，跨越若干金融市场完成的，有时法律关系表现得异常复杂，甚至存在出于规避监管的需要，人为地模糊并复杂化交易关系的情况。因此，一个交易行为中，在若干意思表示，一堆法律关系需要对号入座的情况下，司法机关如何选择直接关系到当事人的经济利益，更关系到金融创新的成败。根据上述分析和金融实践，本文认为在认定法律关系性质时，需要从以下三个方面分析确定。

第一，金融机构类别、金融产品适用的法律和监管政策。在我国，最初讲金融是指通过中介以借贷形式所进行的资金融通。然而伴随着货币与信用相互渗透并逐步形成一个新的金融范畴的过程，金融的范畴也同时向投资和保险等领域覆盖。[25]可见，不管是何种金融机构，从事的业务都来源于货币和信用的延伸，这从利率的升降关系到每一个金融产品的定价等情况中就可窥一斑。因此，不同的金融机构开发的金融产品，虽然名称不同，但结构、关系、目的和功能难免会有相似之处。另外，不同金融机构之间相互借用或借鉴彼此领域的原理、做法或者金融工具来开发产品也是常有之事。

当前我们经常谈及的金融市场上的泛资产管理即是如此，泛资产管理是指其他资产管理机构可以更多地以信托公司经营信托业务的方式，开展与信托公司同质化的资产管理业务。例如，银行发行的理财产品、保险公司的投连险或者资产管理计划、证券公司的融资融券业务和集合管理计划、公募基金，甚至根据《合伙企业法》设立的一个合伙企业（市场也称为基金或者私募基金）等方式，都类似于信托或者直接遵循信托原理来设计，也都具备受人之托，代人理财，为受益人进行资产管理的功能。如果穷根溯源，均适用于信托法，这在实践中并不妥当，也会引起混乱。

以有限合伙企业为例，每一个有限合伙人类似于委托人和受益人，普通合伙人则类似于信托公司，受托管理资产，进行对外投资，其发挥功能和信托几乎一致。如果该合伙企业因此适用信托法，无疑会引起制度的混乱，也抹杀了合伙企业作为投资工具的独特价值。可见，每一个金融投资工具，即使其功能相似，也都有其存在的价值和特别之处，在经济社会中都是不可缺少的。在目前我国金融业分业监管的体制下，法律适用上不应削足适履，试图用一种法律关系去规范全部金融投资工具。否则，会抑制金融创新。

也有专家学者主张对于泛资管（有时也称大资管）适用一种法律关系规范和监管，认为泛资管实际上都是一种金融法律关系，即信托关系，在同样的法律关系下应适用同样的规则来进行监管。[26]虽然该主张是有道理的，但我认为仍不能一概而论。某些合同[27]、合伙、公司其实质不过是一种投资工具，这些投资工具都或多或少的带有信托的痕迹，但均有专门的法律规范，不宜按照信托法律来处理。再者，鉴于目前我国分业监管的状况，如何对银行理财、券商资管等确实包含信托关系的金融产品适用法律是一个让从业者、监管者和裁判者左右为难的问题[28]。这个问题的根本解决，需要改革金融体制，或者制定统一的信托业法，在一定程度上[29]统一规范金融机构经营信托业务，从而对于功能相同的金融产品，适用同样的法律规范和监管，以保护金融投资者和消费者的利益，同时避免金融机构之间的不公平竞争，防范监管套利。

因此，对于金融产品的性质及其背后法律关系的辨别，应综合考虑设立该金融机构的法律依据，经营范围，受哪个监管机关监管，产品设计的依据等因素，同时结合产品的外部关系以及金融投资者的保护[30]等因素综合判定。(www.xing528.com)

第二，结构化信托法律关系的名实判断规则。自最高人民法院25年前发布了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的司法解释之后，“名为……实为……”的困惑就一直存在于经济和法律领域。该解释第4条（二）规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。司法解释颁布之后，出现了名为投资实为借贷、名为合伙实为借贷、名为融资租赁实为借贷、名为委托理财实为借贷、名为买卖实为借贷、名为担保实为借贷、名为股权实为（借贷）债权、夹层投资等等的案例，甚至在金融监管上也采用了实质重于形式、穿透原则[31]的监管方法。可见，凡是有投资交易性质的行为都可以套用“名为……实为借贷”来说明经济活动背后隐藏的法律关系。虽然此后最高人民法院对这个问题的认识慢慢缓和[32]，但是问题仍然存在。

在目前的信托实践中，类似交易模式也大量存在，例如，股权投资附加回购信托、资产收益权附加回购信托、应收账款投资附加回购信托等等，并且一般都辅之以各种增信担保措施提高本金和收益的安全性。业内把这种有固定收益的信托称之为融资类信托，对于收益上不封顶下不保底的信托，称之为投资类信托，并适用不同的监管标准。不管融资类信托采用何种模式，从经济效果上和贷款无异。之所以要采用这种“名为……实为借贷”的信托模式，一般均出于规避监管、美化融资方财务报表的考虑。由于之前信托业刚性兑付的缘故，纠纷不多，但是随着经济增速放缓，信托业内纠纷也不断出现，对于该类信托的法律关系认定也争议不断。例如前文案例中，存在是信托还是融资融券，即名为信托实为融资（名为投资实为借贷）的争议；另外，劣后受益人和优先受益人也有名为投资实为借贷或者实为担保的关系和经济效果。

在金融领域，任何一种交易或者投资均直接或间接由货币和信用衍生，都有借贷的经济功能和特征。如果都归于借贷关系，从传统民法理论看并无问题，但却不符合金融实践的客观事实。例如，上述可归为借贷的信托产品，作为行业监管机构的银监会也并未按照贷款来要求和监管，截至2015年第三季度，总量已到4.1万亿以上，[33]这么大的规模，如果动辄按照传统民法的理论去否定这种信托关系，一律以借贷关系认定，甚至以《民法通则》58条，《合同法》第52条关于合法形式掩盖非法目的的规定，否定上述法律行为的效力，不符合金融实践的发展，也会极大抑制金融创新，阻碍经济发展。因此，“名为……实为借贷”的标准不能够作为认定信托产品法律关系的标准，否则，金融投资或者产品均可以简单地套用合同法关于借贷的规定了。

如果从民法和商法的不同角度看，民法更注重当事人真实的意思表示，因此，对于民事交易领域中的名实问题，其法律关系应以“实”去判断，即以交易背后真实的法律关系为认定标准。而对于属于商事范畴的结构化信托产品，涉及名实不一致的问题，应按外观主义为原则判断。外观主义是指以交易行为人之外观为准，而认定其行为所生之效果。[34]商事交易较民事交易领域广阔，几乎均是在陌生人之间进行，并且交易链条长，交易网络化、电子化等等，另外，商行为具有营利性，追求交易安全和效率。再加上商人营利的本能会尽可能掩盖其内在真实意思表示，有时商行为本身就是商业秘密，因此，无法探求出真实意思。[35]有时商人为了交易方便、规避类型化合同的风险或者监管风险等目的，会故意模糊交易行为的性质[36]。商事交易的这些特点，使探究商人之间的真实意思变得不可行，也不符合商人之间的利益。因此，外观主义应作为辨析结构化信托法律关系的标准之一，即名实之间要更多地要考虑“名”，而不能因为其与融资融券、借贷等交易功能类似、结构类似就认定为借贷关系。

关于上述名实不一致的交易行为效力的问题，实质上是民法上虚伪意思表示的问题，在司法审判上，不应按照传统的民事交易的标准轻易否定效力。信托交易中的虚伪的意思表示的后果，并不涉及国家、集体、公共利益。如果简单依真实原则视其为无效，难免会与社会经济生活实际脱节，也会引发道德风险。笔者认为，民商事主体之间的虚伪意思表示形成的法律行为，只要不是规避效力性禁止性的法律规定，也不损害国家利益、集体利益及公共利益的，均认可其效力，给予当事人宽容的活动空间，为金融创新留有一席之地。毕竟“意思表示自愿真实原则体现了民法内在的精神，这一原则的目的仅在于保障当事人诚实信用地设立权利义务，而非为当事人借此原则任意毁约提供口实”。[37]

第三，以商事思维对交易合同性质进行解释，探求准确的法律关系。所谓的商事思维，大致包含有私法自治、经营自由、营利性、强调交易安全、便捷、效率以及企业维持等内容。[38]结构化信托并非是一个合同，而是由一系列合同构成的。结构化信托是商事性质的合同，而商事契约更多的体现了商人在意思自治前提下的风险分担，利益平衡，因而商事契约大多为非典型合同。对非典型合同性质的判断，首先需有商事思维，即“惟有正视个别商事契约背后的经济逻辑和商业考虑，才能还原个别契约的本来面貌”。[39]如本文案例，如果不考虑信托产品的设计逻辑和理念，机械地看行为背后的法律关系，很容易将其认定为信托公司的融资行为，而不是营业信托关系。如果走得再远，甚至也会把委托人（优先受益人）与信托公司的关系，定性为存款关系。信托公司虽不能吸收存款，但其接受资金委托与接受存款在效果上一样，优先受益人获得的是固定收益，和利息[40]无异，唯一与银行不同的是“存款人”必须是合格投资者。[41]显然这种分析逻辑是不正确的。其次，观察结构化信托等复杂金融产品时，还需以商事思维，从产品的整体分析交易性质，正确处理信托合同和交易合同的关系，而不是从看似核心的局部来认定。另外，也要从商事思维的角度，考察金融产品的功能，判断出交易的真实性质。