可予登记的动产担保交易类型（金融法学家）

各国传统担保制度应不同发生原因、不同担保物类型和不同融资需求，发展出各具特色的担保物权体系。大陆法系诸国深受物权法定主义的影响，担保物权法制大多不能满足现实融资需要，在一定程度上限制了当事人的创新。晚近以来，动产担保交易的类型化方法有了功能主义和形式主义的分野。功能主义强调特定交易在经济上的作用，只要在功能上具有担保作用的交易均应纳入动产担保交易法的规制范畴。美国在统一商法运动的过程中，摒弃依形式的不同分别适用不同法律的做法，只要是当事人之间的交易安排置重于担保作用，即应适用统一的担保权设立、公示、效力、顺位、实现规则，开启了功能主义的先河。[10]形式主义强调当事人就交易安排的表象，依交易的形式归属不同的法域予以调整。绝大多数大陆法系国家置重于形式上的权利类型区分，权利限制型担保符合他物权的设定逻辑，多依发生原因、公示方法的不同被定性为抵押权、质权、法定担保物权（如留置权、优先权等），但就所有权担保方式而言，权利人所享有的是所有权，而不是担保物权这种定限型权利。所有权担保方式通常由合同法（债法）总则或分则调整，并无特殊的公示要件。这些所有权担保方式分散规定于民法典的不同部分或特别法之中，彼此之间规则存在较大差异。[11]

联合国国际贸易法委员会《动产担保交易立法指南》采纳了功能主义的立法方法，建议将依约定在动产上设定的旨在担保债务履行的一切权利统一归类为“担保权”（security right）。不论交易的形式如何，也不论当事人使用何种术语来界定彼此之间的权利义务，均适用共同的规则，不再区分名称，举凡动产让与担保、应收账款让与担保、保留所有权交易、融资租赁交易，莫不例外。基于保留所有权和融资租赁等交易的特殊性，《动产担保交易立法指南》指出各国可根据本国法制现状采取统一或非统一的处理方法，但即使采行后者，将保留所有权交易之下出卖人的权利和融资租赁交易下出租人的权利定性为所有权，也应使之平等地适用与担保权功能等同的规则。[12]该指南以北美式动产担保交易制度为核心，融合大陆法系固有的担保交易传统和惯例，是当代动产担保法制改革的重要参考。

《欧洲示范民法典草案》深受《美国统一商法典》的影响，也采取了功能主义的立法方法。其第9卷“动产担保物权”将定限担保物权和保留所有权交易[13]一体规定，意在统一具有物上担保功能的交易的法律适用。[14]起草组认为，保留所有权交易与传统的担保交易之间存在着广泛的相似性，为便于法律适用，应尽量规定统一的规则，就保留所有权交易的例外规则再作特别规定。[15]基于此，该草案明确，除非另有明文规定，保留所有权交易适用担保物权的设立、登记、优先顺位、违约前的救济、实行、消灭等规则。[16]

《开普敦公约》创设了一个既不来源于又不依赖于国内法的新型的、独特的利益——“国际利益”，涵盖担保人依担保协议所赋予的利益、附条件出卖人依所有权保留协议所享有的利益、出租人依租赁协议所享有的利益，且赋予动产之上的物权人依在国际登记处登记而保护自己权利的方式。该公约兼顾了两大法系的不同类型化方法，将在功能上起担保作用的交易形态均纳入公约的调整范围。[17]这一规制模式明显受到了北美式动产担保交易法的影响，但并没有采用北美式的统一担保权概念，所有权保留交易和融资租赁交易并未当然归入动产担保交易，而是作为彼此独立的交易，但基于前两者在功能上的经济作用，仍得适用公约的登记公示、优先顺位和实行规则，在一定程度上克服了不同交易类型的人为安排给同一标的物上竞存权利的确定性带来的不利影响，得到了广泛的好评。[18]

由此可见，动产担保交易立法的核心问题并不在于如何宽泛地界定动产担保权的范围，而在于所有在功能上起着担保作用的交易工具（非典型担保交易）怎样适用公示、优先顺位和实行规则。亦即，采用功能主义立法方法并不意味着所有的担保交易规则均适用于所有非典型担保交易类型。在将非典型担保交易全部排除于担保交易之外，和将其全部纳入担保交易一体调整之间，应有中间路线可循。在中国民法典编纂过程中，基于物债两分的体系是法典形式理性的基本要素，由自物权和他物权构建的物权体系也已成为我国物权法的基本架构。如此，在植入动产担保交易制度之时，中国民法典无须采行功能主义的立法方法，将所有在功能上起着担保作用的交易工具均构造为动产担保交易，但在维持现有制度框架的同时，明定非典型担保交易应依担保权之公示要求而为权利之公示，并具有因公示所确立的优先顺位。[19](www.xing528.com)

我国就动产交易的类型化方法，仍然坚守大陆法系的传统。例如，就他人动产之上设定抵押权的，定位为动产抵押交易，又依抵押物的不同分别规定于《物权法》、《民用航空法》、《海商法》等法律之中，但就出卖人保有动产所有权直至买受人支付全部价金的，则定位为所有权保留交易，规定于《合同法》买卖合同章；就出租人根据承租人的指令购买租赁物，并出租给承租人，由承租人分期支付相当于租赁物购置成本和合理利润的租金的，则定位为融资租赁交易，规定于《合同法》融资租赁合同章。很明显，在所有权保留交易和融资租赁交易中，出卖人或出租人所保留的所有权也仅起担保价金或租金清偿的作用，并不是经典意义上的所有权，而是借助所有权的强势效力来保障出卖人、出租人债权的实现。准此，所有权保留交易和融资租赁交易在功能上即为担保交易，相关交易规则应作一体处理。《开普敦公约》和相关议定书即为如此，《魁北克民法典》的安排亦是如此。融合了两大法系的《魁北克民法典》拒绝在概念上将所有权保留交易和融资租赁交易等构造为担保交易，所有权的效力得到了完全的承认，并没有依其经济功能重构为担保物权，但明确规定这些非典型担保交易应适用担保交易的登记和优先顺位的规则，使得当事人之间同一功能但不同形式的交易安排具有相同的效力，避免了潜在交易相对人的交易风险，也明确了权利冲突时的解决规则。[20]

在我国实定法上，所有权保留交易虽然关涉物法因素，但仍作为一种债的交易类型予以规定。在此类交易中，出卖人保留动产的所有权，但此时动产已由买受人占有。动产公示方法——占有在此类交易中无法发挥作用，有学者即据此认为，此时出卖人的动产所有权应予登记，[21]但囿于《合同法》调整范围的限制，其中无法就所有权保留交易下的特殊物权变动规则作出规定，这一主张并未得到立法机关的回应。令人遗憾的是，《物权法》同样就此未置明文，在一定程度上增加了交易的不确定性。及至最高人民法院对买卖合同进行司法解释起草，可能是限于司法解释的立法权限，也未就此予以明确。如由买受人占有出卖人仍保有所有权的标的物的外观，极易使交易相对人误信其为标的物的所有权人，如基于此误信，买受该标的物，或在该标的物上设定抵押权，原出卖人的权利即与受让人或抵押权人的权利发生冲突，基于《物权法》第106条的规定，受让人或抵押权人可能善意取得标的物的所有权或抵押权，原出卖人所保留的所有权旋即丧失殆尽，仅得向买受人主张损害赔偿。也就是说，所有权保留交易中，出卖人所保留的所有权仅得对买受人主张，不得对抗善意第三人。如出卖人所保留的所有权具有登记能力，则交易相对人可从登记簿上查知该动产之上的权利负担，出卖人的权利即得到有效保护，但我国实定法上，就一般动产的所有权保留交易，出卖人并无法办理其所保留的所有权登记，其权利保护上的缺憾实为制度供给不足所致。

融资租赁交易中的情形也是如此。[22]出租人虽然保有租赁物的所有权，但租赁物由承租人占有使用，法定动产公示方法（占有）所公示出来的权利现状与真实的情况并不一致，如此，亦增加了出租人的交易风险。为保全自己的权利，出租人采取了各种方法，如在标的物上加盖烙印、办理动产抵押登记等等，最高人民法院在融资租赁司法解释中均予确认。[23]但应注意的是，上述“加盖烙印”的方式极易为不诚信的承租人所涂销，而动产抵押登记在工商行政管理部门办理时并不容易，在目前的登记实践中，许多登记机构需要申请人提交主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或使用权证书，而融资租赁交易本身并无所谓主合同、抵押合同，实践中出租人为将其所有权登记于动产抵押登记簿，不得不与承租人又签订主合同、抵押合同等以满足登记的要求，如此，据以办理动产抵押登记的基础交易即为虚假。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”、“第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的”，第三人不得依据《物权法》第106条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权。这些规则虽然尊重了实践中在欠缺融资租赁登记公示制度的情况之下的变通做法，[24]但却缺乏明确的上位法依据，有僭越立法权限之嫌。

如此看来，功能上具有担保作用但并没有被类型化为担保物权的非典型动产担保交易，实有登记的必要。当事人就某项财产主张无明显外观表征的物权之时，即产生了“隐蔽担保”这一古老的问题。[25]英美法上经由1601年Twyne案[26]发展起来的“在他人占有财产之上的隐蔽权利无效”的基本规则，历经400余年，型塑了整个动产担保法。[27]为克服占有在动产担保权公示力上的缺陷，法制史的演进逐渐朝向登记方向发展。[28]学说上认为，登记制度可以有效避免债务人欺诈——债务人未周知每一债权人即在同一财产之上设定后续的担保权，这是真正的隐蔽担保，也是登记制度正当性的基础。[29]在现代动产担保交易法制中，作为公示手段之一的登记本身并不是目的，而仅仅只是担保权人据以控制交易风险的工具。[30]准此，在中国民法典编纂之时，虽因无法彻底贯彻功能主义立法方法，将在功能上具有担保作用的非典型动产担保交易均规定于物权编担保物权分编之中，但应就未纳入其中的交易规定登记的对抗效力。本文作者建议，在中国民法典合同法编买卖合同章中规定：“所有权保留交易中，出卖人对标的物的所有权应当在统一的动产融资登记公示系统中办理登记。未经登记的，不得对抗第三人，但法律另有规定的除外。”这里将特殊动产所有权保留的公示问题排除于外。在中国民法典合同法编融资租赁合同章中规定：“融资租赁交易中，出租人对租赁物的所有权应当在统一的动产融资登记公示系统中办理登记。未经登记的，不得对抗第三人，但法律另有规定的除外。”这里将不动产和特殊动产融资租赁的公示问题排除于外。