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中立帮助平台:金融法学家(第9辑)

时间:2023-07-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:经济生活中的日常经营性业务行为在客观上为他人实施犯罪提供了帮助,此为中立帮助行为。中立帮助行为的显著特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务。这被视为是中性业务帮助行为的正犯化规定。互联网金融平台为资金融通双方提供服务的行为是典型的具有反复继续性、业务交易性、日常生活性的中立行为。二是对互联网金融平台中立服务行为客观上促成投资端犯罪活动的处理。

中立帮助平台:金融法学家(第9辑)

经济生活中的日常经营性业务行为在客观上为他人实施犯罪提供了帮助,此为中立帮助行为。比如出租车司机明知乘客欲前往某地实施犯罪而仍将其运送至目的地;餐馆明知顾客在屋内非法拘禁他人仍为其送外卖等等。中立帮助行为的显著特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务。中立帮助行为人不但缺乏与犯罪实行行为人的通谋,也不存在促进犯罪的意思,其既非通谋共犯,亦非片面共犯,因而难以被纳入到传统共犯结构之中。鉴于此,刑法理论上才有了此类行为是否要刑事处罚,以及如何划定处罚界限的争论。

《刑法修正案(九)》回应了这场争论:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这被视为是中性业务帮助行为的正犯化规定。应该看到,互联网金融领域存在大量类似的中性业务帮助行为,如P2P平台明知贷款人实施集资诈骗犯罪,股权众筹平台明知筹资者所发起的项目已严重侵犯他人知识产权,而仍为贷款人、筹资者提供广告推广、支付结算等服务,这是否构成《刑法修正案(九)》所新增的帮助信息网络犯罪活动罪呢?

划定互联网金融平台刑事责任的边界,离不开对互联网金融行业身处时代及其历史使命的清醒认知。西谚有云,“制度者,机运与智慧之产儿也”。中国的互联网金融之所以较世界其他国家“青出于蓝而胜于蓝”,并且在短期内如火如荼地发展,这与时代机运及当下国情密不可分。中国金融体系中长期的金融压抑及存在的低效率或扭曲的因素,为互联网金融的发展提供了有效生存空间。我国的互联网金融正是在此大背景下应运而生,并由此肩负着历史使命。不论是P2P平台还是股权众筹融资平台,都成功打破了传统金融机构向来在资金融通环节中处于核心地位的传统格局,借款人与出借人之间,筹资者与投资者之间不必经由传统金融机构也能快速对接,这对于促进小微企业发展和扩大就业将发挥着现有金融机构难以替代的积极作用。具有小微金融、普惠金融属性的互联网金融,实际上扮演着“倒逼”金融改革的角色,推进并配合着当前的利率市场化改革与股票发行注册制改革。

而互联网金融平台无疑是互联网金融领域最为重要的参与方与市场环节,互联网金融的最显著外观就是金融平台的构建。借款人与出借人,筹资者与投资者经由平台撮合、配对,整个资金融通过程都发生于平台。互联网金融平台为资金融通双方提供服务的行为是典型的具有反复继续性、业务交易性、日常生活性的中立行为。为了合理确定互联网金融平台中立帮助行为的刑事责任边界,笔者认为,应分别从“投资端”、“融资端”视角(即区分互联网平台中立帮助行为的对象),对帮助信息网络犯罪构成要件中的“明知”作不同的理解和认定。一是对互联网金融平台中立服务行为客观上促成融资端犯罪活动的处理。根据《网络借贷暂行办法》第9条的规定,P2P平台负有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核的义务。当P2P平台经过审核后发现融资端存在问题,比如明知借款人、众筹者的融资项目不真实、不合法,仍为其提供广告推广、支付结算等服务的,依法构成《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。由于构成帮助信息网络犯罪活动罪必须以“明知”为前提,而刑法分则中的“明知”在大多数情况下均可能包含“确知”和“应知”两方面的内容。对帮助信息网络犯罪活动罪中认定“明知”的直接证明是司法实践中非常疑难的问题,实务中通常以司法推定“应知”的方式来完成对“明知”的认定。在信息网络时代,互联网金融平台无法如同传统经济主体那样直接接触交易对手方,犯罪意图、犯罪准备、犯罪征兆等可供信息网络服务提供者判断帮助犯风险的要素相对不足,因此不宜对其“应知”作门槛较低或过于宽松的推定。笔者认为,“大于半数规则”应当是推定“应知”最为合理的量化尺度,即司法机关应当查证互联网金融平台在提供合法服务与帮助犯罪活动之间的客观分配比例,分析、判断、计算其中有多少是为合法提供的信息网络服务,有多少是为犯罪活动的提供信息网络帮助。当其服务的众多对象中,大于半数的对象系利用互联网金融平台实施集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪时,便可据此推定互联网金融平台对融资端的犯罪活动属于“应知”。

二是对互联网金融平台中立服务行为客观上促成投资端犯罪活动的处理。投资端的犯罪活动主要为洗钱犯罪。与融资端不同的是,互联网金融平台不会对投资者资金的来源或合法性进行调查与审核,因为其不负有此项义务,现实生活中也几乎没有可操作性。事实上,我国《反洗钱法》对金融机构都尚未施加该义务,该法第3章规定,金融机构的反洗钱义务主要包括:建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度以及客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度,显然并不包括查明资金来源的义务。笔者认为,对互联网金融平台完全可施加前述投资者身份识别、记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务,但由于互联网金融平台没有义务也无可能直接审查投资者资金的来源,因此就洗钱等犯罪而言,对平台中立帮助行为“明知”的认定就必须达到直接证明的程度,而不宜适用前述推定“应知”的规则。这是根据互联网金融平台对融资端、投资端审查义务的不同所作出的不同处理。

[1]马爱平,天津大学教授,南开大学法学博士。

[2]郑联盛:《中国互联网金融:模式、影响、本质与风险》,载《体制改革》2015年第1期。(www.xing528.com)

[3]央视焦点访谈专访杨东教授:揭批P2P乱象,解读P2P监管及未来发展,http://business.sohu.com/20161201/n474657907.shtml,最后访问时间:2016年11月24日。

[4]新华网:资金链断裂风口上的“泛亚”,http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-07/22/c_12804 7281.htm,最后访问时间:2016年12月1日。

[5]新华网:“e租宝”案最新进展逾百亿元资金被冻结,http://news.xinhuanet.com/mrdx/2016-11/24/c_135854348.htm,最后访问时间:2016年12月1日。

[6]Case 172/80 züchner v.BayerischeVereinsbank 1981 ECR 2021.Rosa María Lastra,International Financial and Monetary Law,Oxford University Press,2015,pp.156~157.

[7]Andrea Lista,EU Competition Law and the Financial Services Sector,Routledge,2013,p.243~257.

[8]Communication from the Commission—The recapitalisation of financial institutions(1)in the current financial crisis:limitation of aid to the minimum necessary and safeguards against undue distortions of competition(Text with EEA relevance)(2009/C 10/03).

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