金融法学家第9辑：存在模式风险的平台

自担保型平台与债权转让型平台的模式风险显然已受到监管层的密切关注。2016年8月24日中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网络借贷暂行办法》）第3条规定：“网络借贷信息中介机构……不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资……”该办法第10条还专门指出，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事直接或间接接受、归集出借人的资金；不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本付息等。《网络借贷暂行办法》旗帜鲜明地表明，监管层态度坚决地意欲将自担保型平台、债权转让型平台打入冷宫。

然而，在我国当下互联网金融生态环境下，自担保型平台与债权转让型平台依然大量存在，这些平台的模式风险也日渐凸显。为此，全国范围内对互联网金融的专项整治活动陆续拉开帷幕。2016年4月14日，国务院组织14个部委召开电视会议，部署将要在全国范围内启动有关互联网金融领域的专项整治活动，为期一年。上海市互联网金融专项整治工作以及重点整治方向也于2016年6月29日在中国小额信贷联盟互联网金融专项整治研讨会上公开披露，具体做法是要求相关互联网金融平台填写网络借贷信息中介机构基本情况调查表、股权众筹企业调查表等，7月底前逐个摸底排查其是否存在平台自融或变相自融、平台提供担保、设立资金池、存在债权转让、类资产证券化业务等问题，并根据调查结果，将互联网金融从业机构划分为合规、整改、取缔三个类型，分而治之。在应对摸底排查结果的过程中，便自然而然地引发了一个有关违规平台刑事责任边界的问题。如果互联网金融平台违规提供担保、设立资金池，情节严重的，是否应当追究其刑事责任？

笔者认为，对于存在模式风险的互联网金融平台，在确立其刑事责任边界问题上应当格外审慎。自2007年我国成立第一个P2P网上借贷平台拍拍贷、2013年“美微传媒”在淘宝网上发起国内首个股权众筹融资项目以来，我国互联网金融平台的产生、发展才不过短短几年时间，仍处于“摸着石头过河”的模式探索阶段。而与之同样稚嫩、青涩的是监管层的监管政策与法律法规。至今为止，除刚刚公布的《网络借贷暂行办法》外，我国尚不存在其他任何正式的、专门规制网络借贷、股权众筹从业机构的前置性行政法律法规。

总体而言，监管层的监管思路及其对涉互联网金融平台案件中行政法、刑法如何衔接、刑事责任边界如何确定等问题的态度并不十分明确。但就在这种大背景下，互联网金融平台却实现了异军突起式的增长。据“网贷之家”统计，截至2016年5月，P2P平台累计达4080家，投资人数329.5万人，借款人数96.52万人，人均投资金额44921.7元。相比之下，股权众筹融资平台则数量较少，据“众筹之家”统计，截至2016年7月8日，国内股权众筹融资平台仅127家。两类互联网金融平台在数量上的巨大反差或许说明了一些问题。一方面，从主观上看，目前我国中小投资者承受风险的意愿不强。绝大多数中小投资者更热衷于还本付息的网络借贷，对收益处于不确定状态的股权投资则普遍缺乏兴趣。应当承认，当下互联网金融行业仍然主要服务于将“收回本钱”作为首要目标的投资主体。另一方面，从客观上看，中小投资者的判断能力与投资自信欠缺。他们自知无力从成千上万个众筹项目中明辨良莠，对整个股权众筹领域的收益回报更是缺乏信心，于是也就不愿花费更多的时间与精力去关注众筹项目的运营模式、发展前景，而是更为省事地选择了承诺保本付息的网络借贷。这也是为何我国网络借贷平台多于股权众筹融资平台、有担保的平台多于无担保的平台、承诺高利率的平台多于承诺低利率的平台、互联网金融平台模式风险愈演愈烈的根本原因。诚如某些业内人士所言，我国当前的互联网金融生态是一个“劣币驱除良币”的过程，严守信息中介定位的纯平台模式只是罕见的个例，存在模式风险的平台反倒成为了常态。

应当看到，互联网金融平台的模式风险，在某种程度上与我国互联网金融目前所处的发展阶段、绝大多数中小投资者的客观投资能力以及主观投资心理等因素密不可分。笔者认为，监管层对于大量存在的具有模式风险的互联网金融平台不妨予以“同情的理解”与“适度的宽容”。在对互联网金融平台进行排查与整治的过程中，应当优先用相关行政法、民法予以规制，并且放宽一点时间，循序渐进地推动互联网金融平台的历史转型，逐步实现“良币驱逐劣币”的金融生态。具体而言，可以有以下两种处理方式。

一是对违规提供担保的平台给予行政处罚，并依法令其承担连带保证责任。(www.xing528.com)

平台违规提供担保行为，即便情节严重，也不宜入罪。理由是：其一，该行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其本质不是面向社会不特定公众自融资金，而是擅自为他人提供增信服务；其二，该行为也不构成非法经营罪。其不符合“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”的罪状，“保险”与“担保”是完全不同的两个范畴。保险是基于互助共济原则，多个投保人共同分摊风险损失的法律机制，承担补偿责任的载体是投保人缴纳保费所形成的保险基金，保险合同是独立合同，由《保险法》调整；而担保则是为了确保债权实现而设，其承担补偿责任的主体是担保人自身，担保合同从属于主合同，不具有独立性，由《担保法》调整。可见，平台违规提供担保行为不符合非法经营罪所规定的第（三）项情形。那么其是否属于第（四）项兜底条款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，理解非法经营罪兜底条款的含义应当严格坚持同类解释原则。非法经营罪前三项罪状分别禁止经营的是专营、专卖、限制买卖物品、经营许可、批准文件、证券、期货、保险、资金支付结算业务，可见该罪的客体是国家对特定商品、特定行业、特定市场经营的准入制度。不能将非法经营罪简单而肤浅地理解为只要行为人从事不具备相应资质的活动即构成该罪，这将会灾难性地扩大该罪的适用范围。只有当行为人非法从事了影响国家专营的经营活动并且严重扰乱市场秩序时，方能被解释进该罪的兜底条款。这是现阶段在尚未废除非法经营罪情况下避免其沦为“口袋罪”的限制性解释路径。

事实上，对于平台自担保行为，适用行政法、民法已足以达到规制效果。《网络借贷暂行办法》第10条不但规定“网络借贷信息中介机构不得……直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本付息”，并且还于第40条明确了机构责任：“网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施。”对违规提供担保的平台予以上述行政处罚，已基本可以控制互联网金融平台的模式风险，并且在尽可能弥补投资人损失问题上也不存在法律障碍。2015年9月1日实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”由此可见，自担保型平台对投资人承担连带保证责任有了明确的法律依据。

值得指出的是，有学者质疑在前述两部规定中，“一个是认可P2P网贷平台担保的法律效力，一个却是否定了网贷平台自担保的合法性，两者之间存在‘神仙架’”。对此，笔者认为，两部规定事实上既不存在逻辑上的矛盾，也不存在法理上的困境。应当明确的是，涉嫌行政违法乃至构成犯罪的行为，并不必然导致民事合同归于无效，只有当其违反了“效力性强制规定”时，合同方才无效。而是否属于“效力性强制规定”，须根据该规定的“规范目的”来判断。比如，行政法层面禁止P2P平台提供担保，其规范目的在于否定并惩罚P2P平台不具有担保机构资质却擅自为他人提供增信服务的行为。但平台一旦与他人订立了担保合同，承诺为他人提供担保，则也当然不能免除其对第三人的民事责任。否认民事合同的效力会与惩罚行为人的初衷相悖，将不当地使行为人从民事责任中“解放”出来，损害第三人的利益。故而，对于违规提供担保的平台，不应减轻其对民事责任的承担。综上所述，以行政法与民法规制平台自担保行为，已足以遏制乃至消除平台的模式风险，并做到尽可能弥补投资人损失，而将这些行为纳入刑法的规制范围似乎没有多大的必要。

二是对违规设立资金池的平台，视具体情形作出不同处理。

国内官方文件多次提及“资金池”，但对具体何为资金池并无一个明确的界定。大致上，资金池是指将不同来源与流向的资金归集在一处，保持“池”中资金量基本稳定的资金集中管理方式。目前的债权转让型平台一般都设有资金池，因为此类平台是将债权进行金额拆分与期限错配，往往要直接经手资金。然而，是否设立资金池的平台都涉嫌构成非法吸收公众存款罪呢？笔者认为，并不尽然，需具体问题具体分析。如果将资金池比作一个设有“进水管”、“出水管”的池子的话，那么从出借人处取得的投资款、从借款人处收回的本息将自“进水管”入池；而向借款人发放的贷款、向出借人的还本付息、提取平台的服务费则从“出水管”流出。“进水”与“出水”的先后顺序不同，将直接导致法律评价的不同。其一，假如平台先“进水”，而后“出水”，说明平台在尚不存在真实借款人的情况下实施了资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。其二，假如平台先“出水”，再“进水”，例如，在债权转让模式中，平台首席执行官先对外发放贷款，后将此债权进行金额拆分，转让给不特定的多个借款人。在借款人、出借人、借款需求均真实的情况下，该行为不存在适用非法吸收公众存款罪的空间。不过如果其未按照监管法规的要求将资金交由第三方银行托管，则构成行政违法，依据相关监管细则对其予以行政处罚、限期整改，甚至最终取缔。其三，假如平台先“出水”，再“进水”，但“出水量”却明显小于“进水量”时，则表明平台所转让的债权额多于真实的债权额，其可能是在通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，而后继续放贷，从而退回到了吸收存款、发放贷款的老路上，对于自融的资金，应当以非法吸收公众存款罪认定。