市场优先原则在互联网金融中的重要性

法治的力量不是国家法律起源决定的，即使在没有法治传统的国家，法律也会随着现实发展得到改善。[42]谦抑干预理念在经济法基本原则领域的映射正是市场优先原则。它是指当国家在干预经济的法律制定、法律实施等各大环节当中，必须遵循“市场在资源配置中起决定性作用”的原则。具体来说，市场优先原则包含三大子原则：市场基础原则、国家干预与市场失灵相适应原则和市场先行原则。[43]

笔者将市场基础原则定义为市场决定性原则，也就是说，尽管政府和市场是两种平行的资源配置和经济调节方式，但政府不能像垄断行政权力资源一样垄断国家经济调节职能。[44]依据十八届三中全会的报告，必须使市场在资源配置中起决定性作用，优先考虑市场机制来进行调节，只有在市场失灵的情况下，才有政府主体介入的机会和空间。经济法的一个重要职责就是在确认政府经济权力的同时，又对其进行规范以建立一个负责、有限、有效的政府。[45]在市场调节之下的金融，被称之为“市场金融”。我国金融体制改革的目标就是要从计划经济管理体制下的金融形态转变为“市场金融”形态。[46]换言之，对金融活动的价值判断应更多地回归市场层面，而不是由监管部门来垄断。[47]值得注意的是，政府工作报告所言“更好地发挥政府的作用”，实际上是指政府要更好地解决市场失灵，而不是指政府对资源配置起第一性的作用。鉴于此，在互联网金融领域，政府的介入只能出现于互联网金融市场失灵的场合，在通过互联网金融市场自律等形式能够较好地保障市场效率和公平，维护市场稳健运行的前提下，政府的行政权力必须恪守内敛和谦恭的品格，让位于市场。

国家干预与市场失灵相适应原则其实是比例原则这一重要的法治原则在经济法领域的基本要求。判断一项公权力行为是否具有正当性，核心在于衡平赋权与限权背后的社会价值，这恰恰是比例原则介入并发挥功能的领域。[48]就市场规制法来说，该原则要求政府干预力度应当与市场失灵的程度相适应，应当优先考虑内嵌于而非外接于市场机制的干预方式，进而辅助市场机制发挥作用，纠正市场失灵。当市场机制已经全部或者部分恢复正常和消除市场失灵的前提下，政府的干预即应当相应地退出市场。总之，政府选择的干预经济的手段应该以消除市场失灵为目的。[49]该原则的基本原理是，当政府干预内嵌于市场机制时，政府对市场机制的破坏和副作用是最小的。从权力运行效果的角度来说，其与宏观调控的低侵扰性原则[50]有异曲同工之妙。某种意义上说，国家干预与市场失灵相适应原则其实正面回答了互联网金融政府干预的角度和力度问题，即国家干预互联网金融既要优先选择内嵌于市场机制的权力运行模式，又要特别注意干预的副作用和对市场机制的破坏力问题。[51]该原则的法律表现形式就是，制定出具有弹性（或者灵活性）的金融法律制度，保持金融法律和金融监管与金融发展之间的因势而变。[52](www.xing528.com)

市场先行原则是指根据现有的理性主义和经验主义判断，无法得出市场机制是否失灵，即市场是否能够有效配置资源的时候，政府应当做出市场机制有效推定假设，并保持对市场的敬畏和尊敬，暂不进行干预。其理论基础在于，政府的公权力本质上来自于公民的授权，当公权力已然作为一种资源被政府掌握之时，由于存在谋求自身利益最大化之可能，政府对公权力的运用可能会产生非预期的结果。[53]换言之，由于政府的行为也是通过个人行为予以实施的，缘于个人之有限理性，政府失灵不可避免。[54]此外，不完全信息、激励与政府的效率、政府的浪费以及对公共项目的反应难以预料等均是政府失灵的主要原因。[55]推而言之，当对市场是否失灵并无明确认定的情况下，坚持市场先行原则可能引发的风险将会显著降低。市场先行原则实际上很好地回答了政府介入互联网金融的时机问题。实践中，我国政府对互联网金融出台的诸多政策措施实际上并未严格遵循市场先行原则。比如，禁止互联网金融企业上市、禁止互联网金融企业在新三板市场挂牌等，政府仅凭对一部分互联网金融企业违法违规事实查处的经验判断，一概禁止整个行业的自由融资权，这显然已经构成过度监管。