金融法学家第9辑：比特币与非法集资

在枚举若干司法案例，确定比特币等区块链数字资产可以被视为刑法中的财产后，可知其可成为财产犯罪的目标。接下来要讨论的是，ICO是否可能涉嫌非法集资？

非法集资是个笼统的说法，在我国刑法中，其主要涉及“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款罪”以及“集资诈骗罪”等。通常，ICO募集的是投资者手中的主流区块链数字资产（主要是比特币和以太币），很少直接涉及法定货币。根据《中华人民共和国人民币管理条例》，人民币才是法定货币。诸如比特币等主流数字资产不是法定货币。那么，这是否就不属于《刑法》以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”（非法吸收公众存款罪）或“资金”（非法集资）的解释范畴？

首先，对于《中华人民共和国刑法》（1997年修正）第176条何为“非法吸收公众存款罪”，《中华人民共和国刑法》同《商业银行法》（2003年修正）均未从法律上作出任何具有可操作性的解释，造成了司法的不确定性。有论者提出，参考《中华人民共和国刑法》第176条和《商业银行法》第81条的规定，按照法律本身的逻辑，如果寻求法律解释的统一，则《中华人民共和国刑法》中非法吸收公众存款罪中的存款，应当仅指活期存款。[22]严格依据法律的文义，则ICO募集的比特币等数字资产，显然不属于活期存款。据之，则所谓“非法吸收公众存款罪”或“变相吸收公众存款罪”的法律风险似乎无从谈起。

不过，国务院于1998年4月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），第四条对“非法金融业务活动”进行规定时，对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作出如下解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”论者认为，根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报的经济活动，是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式。[23]

非法集资行为中的“资金”，既包括金钱（如法定货币），也包括其它财物。这里的“资金”，指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱。[24]有论者认为在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。[25]对于吸收存款的理解，不应简单认为是吸纳资金、到期还本付息的行为，还应当理解其背后隐含的目的，即为了进行货币或资本经营而吸纳资金并到期还本付息的行为。[26]因此，比特币可以包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。(www.xing528.com)

进一步，在司法实践中，“非法吸收公众存款罪”构成要素中的“公众存款”等同于“社会资金”。当然，这两者的等同，招来学者的批评。有论者谓，按照我国《存储管理条例》对于“存款”定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的“公众存款”与“社会资金”是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第一百七十六条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于1998年颁布的《取缔办法》。显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”泛化为“社会资金”。[27]

“非法集资”与“非法吸收公众存款”原本是两个内涵与外延不同的法律概念。基于二者的行为主体具有扩大经营状况与虚构投资理财前景的共性特征，“两高一部”于2014年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》，其在最高院于2011年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上虽有所创新，但尚未摆脱《取缔办法》的逻辑窠臼，其仍将“非法吸收公众存款”概括与笼统描述为“非法集资”，并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法行为的规制范围。在司法实践中，以行为主体“是否具有占有他人资金的目的”作为认定非法吸收公众存款罪的判断标准。[28]

非法吸收公众存款罪适用扩大化，最高人民法院的司法解释将“存款”定义为“以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的融资工具。因此学者对此二者的混淆引发了一些激烈的批评。但司法实践中，随着近年非法集资形势的日趋严峻，“公众存款”被司法机构视同于“社会资金”，以强化对相关犯罪行为打击，已成为不争的事实。因此，ICO所募集的比特币等数字资产，完全可以视为“社会资金”的范畴，进而在司法实践中视作“公众存款”。

综上所述，ICO有可能涉嫌非法集资的法律风险。具体言之，当项目发起人通过网络等途径向公众宣传，投资人超过一定人数，募集的比特币等数字资产超过法定额度，同时允诺给付回报时，即可能构成我国刑法中的非法吸收公众存款罪。另考虑到此前大量ICO项目涉及欺诈性内容，相关发起人难免涉嫌集资诈骗罪。