金融机构破产风险处置立法现状

从宏观层面来看，我国目前没有专门的金融机构破产风险处置法，但有一些关于金融机构市场退出的法律法规，具体包括：

（一）在法律层面，我国有关金融机构市场退出的法律有《商业银行法》《银行业监督管理法》《企业破产法》《证券法》《保险法》

《商业银行法》对商业银行的接管、解散、撤销、破产和终止等问题作出了规定；《银行业监督管理法》规定了央行、财政部和银监会对银行业突发事件的处置责任、银监会接管和重组出现信用危机银行的责任，赋予了银监会撤销违法、经营不善或危害金融秩序银行的权利，规定了被接管、重组或撤销金融机构的高管责任。《企业破产法》在附则中对金融机构破产重整或清算的申请人、金融监管当局接管或托管金融机构的权利，以及相关的程序规则作出了特别规定。《证券法》赋予了证监会接管、托管或撤销违法或出现重大风险的金融机构的权利，规定了证券公司破产时其破产财产和客户财产的分离。《保险法》对保险公司的解散、破产重整、破产和解、破产清算、接管、撤销、破产财产的清偿顺序和破产时人寿保险的转移作出了规定。

（二）在法规层面，我国有关应对金融机构破产风险的法规有《金融违法行为处罚办法》《金融机构撤销条例》《外资银行管理条例》《外资银行管理条例实施细则》《存款保险条例》

第一，《金融违法行为处罚办法》规定了吊销金融业务许可证的情形。

第二，《金融机构撤销条例》对金融机构撤销的目的、概念、适用对象、撤销清算的决定及其效力、清算组的组成和责任、债权申报、清算财产的范围和变现、债务清偿顺序、注销登记以及被撤销金融机构高管和工作人员、相关的国家工作人员和托管机构的法律责任等一系列问题作出了规定。

第三，《证券公司风险处置条例》是中国第一次将结合行政处置和司法处置应对金融机构信用风险的方法以法规的形式确定下来。《证券公司风险处置条例》对证券公司出现重大风险后的现场监管、停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销、行政清理、破产重整、破产清算，各行政和司法机关的职责、托管、接管和行政清理组的职责、被处置证券公司股东、高管和债权人的义务以及高管的法律责任做出了具体安排。《证券公司风险处置条例》的优点是提供了多种处置方法且灵活多样，处置当局相互配合又权责明确。其缺点是仅针对证券公司，而证券公司在中国金融业中占比较小，无法惠及整个金融行业。

第四，2014年修订后的《外资银行管理条例》对外资银行自行终止营业活动解散或关闭清算、出现信用危机的接管或重组、清算及注销登记作出了规定。2015年修订后的《外资银行管理条件实施细则》对外资银行自行终止的具体情形、行政清算组的成立和成员、行政清算的法律依据、行政清算中的通知、审批和报告、行政清算后的公告、违法或经营不善危害金融秩序的撤销、申请破产、注销登记以及公告作出了规定。

第五，2015年出台的《存款保险条例》明确了金融机构破产、存款的最高偿付限额为50万元，且明确7个工作日足额偿付。央行测算，这一标准可以覆盖99.63％的存款人的全部存款。[2]条例对存款保险基金的筹集、运用、风险防范以及对投保机构的监督作出了规定。《存款保险条例》是建立市场化风险处置机制里程碑式的一步。在《存款保险条例》出台之前，为维护金融和社会稳定，大型金融机构出现信用危机时，政府只能选择刚性兑付所有存款。这就是所谓的政府援助。这种做法虽然能在短期内维护金融和社会稳定，但不利于金融市场的长期发展，造成了大中小银行的不公平竞争，扭曲了市场结构，使大的银行更大，中小银行无法与其竞争，同时增加了道德风险，加大了金融市场的长期风险。而《存款保险条例》的出台则有望由政府援助的模式转向市场化风险处置模式，有望为大中小银行创造公平竞争环境，避免道德风险，减少金融市场的长期风险。(www.xing528.com)

（三）在规章层面，有关金融机构破产风险处置的规章包括《保险保障基金管理办法》《中国信托业保障基金管理办法》《证券投资者保护基金管理办法》《保险公司偿付能力管理规定》

第一，《保险保障基金管理办法》（2008）中的保险保障基金指的是保险公司依法撤销或破产时，其清算财产不足以偿付保单利益，或保监会认定保险公司存在重大风险可能严重危及社会公共利益或金融稳定，用于救助保单持有人、保单受让公司或处置保险业风险的非政府行业风险救助基金。办法设立保险保障基金公司负责保障基金的管理和运营。办法对保障基金公司的业务范围、保险保障基金的缴纳方法、费率、管理和运作模式、使用基金的条件和原则、救助的规范和标准作出了规定。[3]

第二，《中国信托业保障基金管理办法》（2014）是为防范信托业风险建立的市场化风险处置机制。其通过建立保障基金公司筹集信托保障基金为信托公司的行政重组、破产重组、关闭撤销、周转困难提供资金。管理办法保障了信托公司风险处置的资金来源，奠定了信托公司市场化风险处置的基础。[4]

第三，《证券投资者保护基金管理办法》（2016）主要用于证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付。依据办法建立基金公司负责筹集、管理和运作基金，监测证券公司风险，发现证券公司出现重大风险时，向证监会提出监管和处置建议，参与证券公司风险处置，组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作，负责债权人赔偿。[5]为证券公司风险处置提供了资金来源。

第四，《保险公司偿付能力管理规定》（2008）要求保险公司的偿付能力充足率不低于100％，并要求保险公司定期向保监会报告偿付能力。规定将保险公司偿付能力充足率分为三个级别：低于100％，100％～150％，150％以上，并根据保险公司偿付能力充足率的级别对其做出经营行为限制、行政处罚、责令整改，甚至接管。规定明确了保监会职责，要求其负责保险公司的风险监管及处置。

从微观的处置工具层面，我国有《金融资产管理公司条例》为资产分割工具提供了法律依据，还有《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》为中国人民银行在金融机构出现信用危机时提供紧急贷款提供了法律依据。但中国目前没有关于桥机构、出售公司和金融机构自救工具的立法。这主要是因为过去在立法层面倾向于通过政府援助应对金融机构风险，而不是倾向于通过处置工具维持金融机构持续经营，平稳过渡。但银监会发布了关于认可合同自救债的通知。《中国银监会关于商业银行资本工具创新的指导意见》认可了合同自救债的法律地位。银监会允许商业银行在一级资本工具和二级资本工具的范围内发行合同自救债，在银行资本不足时减记债券或债转股，并将合同自救债纳入银行的资本充足率计算范围。减记和债转股的触发点分为两档：①一级资本工具触发事件：当银行资本充足率小于等于5.125％。②二级资本工具触发事件包括：a.银监会认定不减记或转股，商业银行将无法生存；b.相关部门认定不进行公共部门注资或提供同等效力的支持，商业银行将无法生存。[6]

此外，银监会还出台了我国系统重要性金融机构的认定标准和信息披露义务。《中国银监会关于印发商业银行全球系统重要性评估指标披露指引的通知》对中国的系统重要性金融机构做出了界定。中国采用了巴塞尔委员会界定系统重要性金融机构的标准，承认两类系统重要性金融机构包括巴塞尔委员会名单上的全球系统重要性金融机构和总资产超过1.6万亿人民币以上的商业银行。2014年1月8日，银监会发文，要求系统重要性银行订立“生前遗嘱”。按照这一规定，五大国有银行和八家股份制银行均需拟订并提交“恢复与处置计划”，即当其陷入实质性财务困境或经营失败时有快速有序的处置方案。[7]银监会对合同自救债的认可和对系统重要性金融机构的认定和监管都为中国建立金融机构自救工具打下了基础。