金融法学家（第9辑）揭示问题清单与协调导向性

《信托法》的修改与《信托业法》的制定面临诸多法律问题需要做出立法抉择和协调。在基础性的逻辑关系处理上，宜把《信托法》列为《信托业法》的立法根据，借以清晰勾勒出两部法律之间的关系，表明前者的规定对后者而言同样是适用的，前者属于一般法，后者属于营业信托领域的特别法。就《信托业法》的制定而言，立法除了需要做出上述安排外，还要对一些具体问题和制度做好协调和规则续造。这里试列出一些“问题清单”，为两部法律的协调提供相应参考。

第一，受托人资格与信托业务经营资格问题。信托机构的受托人资格是由《信托法》确认的，这种确认在一般法意义上为受托人的权利能力、行为能力以及责任能力提供了制度安排和分析工具，从而建构了以“信任保护”为主旨的信托主体制度。信托建立在委托人对受托人充分信任的基础之上，并使这种信任始终贯穿于信托活动的全过程。《信托法》并不关心信托机构的市场准入和市场退出问题，信托市场竞争是否充分并不是《信托法》所考虑的，相反却是《信托业法》应承担的重要任务。虽然这一问题与受托人资格有着一定联系，但更多内容却属于信托业务经营资格问题，即专营和兼营信托业务的牌照管理问题。在市场经济社会，信托制度内在的扩张力在自生自发秩序中容易导致过度的市场自由，反过来会对信托制度本身造成相当程度的冲击和破坏，而信托业务经营资格的审定则通过借助外部的政府监管，来克服金融市场自由竞争的悖论，从而在维护信托市场效率的同时，保证整个信托市场体系的稳定和安全。无论是专营信托机构，还是兼营信托机构，但凡从事信托业务，都必须符合《信托业法》所确立的法定准入标准，否则监管机构不应授予其信托经营牌照。这里的“标准”，主要应从信托机构的股权结构、董事和其他高级管理人员任职资格、经营计划、内部控制以及包括资本金在内的财务状况等方面作出限制性规定。此外，《信托业法》还应明确信托机构市场退出的条件、方式和程序，对已不再具备继续生存能力的信托机构做出市场退出处理。

第二，信托及其业务分类问题。归类研究是信托理论研究中的基本方法，信托立法无法回避具体分类问题，包括信托分类与信托业务分类。监管部门准确了解监管信息是审慎监管的重要保证，而监管信息的获得有赖于科学统一的信托分类和信托业务分类。信托机构所从事的金融信托业务分类目前没有权威的方法，监管机构、信托机构、社会中介机构以及行业自律组织各有其偏好和标准。其中，有按投资人数量不同，分为单一类和集合类；有按委托人交付信托财产的形态不同，分为资金信托、财产信托、财产权信托；有按受托人在运用信托财产时行使权利的不同，分为委托人指定类和受托人指定类；也有按信托财产投资运用的领域，分为房地产信托、证券投资信托、基础设施信托等；还有按信托财产运用的方式，分为股权信托、贷款信托、受益权购买加回购结构化信托等。这些分类方法各有其优缺点，无法相互取代。从实践看，信托业务分类需要有助于投资人及时做出理性判断，因而需要从信托产生的原始节点出发去高度概括和区分信托业务的金融本质，准确描述信托计划的基本收益风险特征，进而实现信托产品结构、监管和业务模式的标准化、规模化。对信托业监管而言，引入功能监管的主要意义在于构建以信托业务为标准来划分监管权力，进而代替以机构监管为标准的监管权力分配方式。在信托的基本分类已由《信托法》作出规定的基础上，《信托业法》需要科学续造信托业务分类，使监管规则在专营和兼营信托业务的信托机构之间形成一致性预期。

第三，信托合同及其格式化问题。营业信托作为商业信托，实践中总是以信托合同为载体，并表现为一组合约化联结，在市场充分博弈的基础上生成具体的契约关系和交易秩序。然而，《信托法》所确立的交易规则是以信托当事人为重心的，有关信托行为与信托财产的规定均与信托当事人的权利义务紧紧结合在一起，其对民事信托的规范是否能达到减低交易成本、增加缔约人有限理性和经济福利并维护市场交易秩序之目的，在现实交易中是存疑的。现代契约理论的核心是不完全契约理论，即由于个人的有限理性，外在环境的复杂性、不确定性，以及信息的不对称性和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切，造成契约条款是不完全的，这就需要设计不同的机制以对付契约条款的不完全性，并处理由于不确定事件所引发的有关契约条款的问题。[21]换言之，无法仅靠《信托法》与《合同法》所确立的当事人意思自治，来保障信托市场各方当事人的交易预期。作为信托合同的模本机制和漏洞补充机制，《信托业法》是补充而不是代替信托各方的合约安排，这主要与《信托业法》以营业信托的监管行为为重心并突出强制性规范的制约作用有着直接关系，《信托业法》对营业信托受托人及其行为的监管制约可以有效弥补《信托法》中任意性规范的不足。因此，信托合同及其格式化问题无疑成为《信托业法》与《信托法》需要保持协调的重要领域，《信托法》应将重心放在信托合同的一般条款及其效力上，而格式合同则成为《信托业法》重点规范的对象。(www.xing528.com)

第四，信托知情权与信息公开披露问题。前文已述，从《信托法》到《信托业法》，受托人的信息披露义务实现了“三个扩大”，即披露受体范围、披露信息范围和披露意愿范围的同时扩大。《信托法》只需要确认信托知情权，对信托信息的封闭性披露提出具体要求，但由于信托知情权完全局限于信托当事人及其信托合同所及之范围内，在满足委托人和受益人内部信息利用需求之后并未产生新的市场需求，故此公开披露在《信托法》中无从谈起。公开披露内生于信托市场的形成与发展，重在提高信托机构经营活动的市场透明度，让投资者方便、快捷地获取有关信托机构的公司治理、风险管理、资本规模、经营情况等重要信息，借此强化对信托机构的市场监督和市场约束，这从市场需求侧给《信托业法》提出了规则续造要求。在《信托业法》中，信息公开披露制度成为一项核心监管制度，该制度的建构和完善需要以投资者为导向，对信息披露的格式、内容、周期、载体等作出系统规定，要求信托机构及时、充分、真实、完整地披露相关信息，使各类“窖藏”的信息公之于众，从而建立和维系投资者信心，把倾斜保护营业信托的委托人和受益人利益放在突出位置，最终实现交易双方的利益平衡。

第五，信托经营及其网络转型问题。互联网信托是互联网金融发展中的一种新型业态，是信托机构综合运用互联网思维、互联网架构和互联网技术所推出的信托业务网络经营模式。这一模式实现了营业信托由线下交易迁移至线上交易的服务升级，推动了信托服务的网络转型，激发出了普惠金融的市场活力。《信托法》专注于信托行为的设立、变更与终止，缺乏对互联网信托与传统信托经营模式的具体界分，加快制定《信托业法》，既是适应信托由分业经营走入混业经营的需要，也是适应信托经营由传统模式向互联网信托模式转型的需要。[22]互联网信托的出现，在很大程度上破解了信托产品流动难的问题，但也给《信托业法》的监管创新提出了更高要求。互联网信托监管目前仍处在政策推动层面，监管立法的跟进相对滞后。就互联网信托平台的人格界定而言，立法需要注意区分三种不同模式：第一种是“信托公司+互联网”模式，该类模式的显著特点是信托公司设立平台，利用互联网创新信托业务，把线下交易迁至线上完成；第二种是“互联网企业+信托”模式，该类模式中则是由互联网企业设立平台，利用信托方式拓宽其融资渠道，扩大其经营范围；第三种是“互联网企业+信托公司”模式，该类模式中的互联网信托平台直接融合了双方各自优势，相互取长补短，实现了互利共赢。[23]对其中的第二种模式，即互联网企业创新开展信托业务，《信托业法》应将其作为兼营信托业务的信托机构来对待，并实施与信托公司同样的金融许可证制度和有效监管。在这方面，传统的机构监管方法与合规性监管需要让位于功能监管方法和风险性监管，强化信托业务的实质特征，并采取一致监管理念，使监管法律规则覆盖互联网信托的各个领域，保证监管结果的客观性和公正性。