金融法学家：分而治之与局部体系化

受日本立法例的影响，当年我国在制定《信托法》时，只是集中就信托的一般原理与共通性问题作出了规定，使其成为信托关系的基本法，在释放财产自由的立法取向中完成了信托法的局部体系化任务，而将当时尚未成功转型的信托业与营业信托留给了至今仍在孕育中的《信托业法》。作为信托法律体系的有机组成部分，《信托法》对个人和机构所享有的财产自由和财产权利的释放与《信托业法》所彰显的政府干预及其调节管理形成鲜明对比，这种立法中的“分而治之”，背后是民商法与经济法两大法律部门理论分野的支撑选择，无论是《信托法》的修改还是《信托业法》的制定，都需要继续完成我国信托立法实践已经确立并遗留续存的这种局部体系化目标，并通过增强立法的协调性克服“分别立法模式”下部门法学各自的局限性。

《信托业法》与《信托法》定位不同，立法功能自然也就不同。前文已述，信托法与信托业法分别归属于民商法部门与经济法部门。信托制度的植入，不仅突破了民商法既有财产制度的封闭体系，而且使财产权的行使和取得获得了前所未有的制度革新与市场寄托。经济法由于产生于民法存在局限性的地方，因此形成对民法局限性的克服和补充。对信托法而言，其崇尚信托自由和信托权利，但在信托日益营业化、市场化、金融化的大趋势下，却无法克服契约自由理念下规模信托所带来的“市场失灵”，而信托业法则通过政府介入把克服规模信托的“市场失灵”作为自己的理论基础，把政府监管权力及其监管行为系统纳入法律规制范围，把经济自由与经济集中、经济自由主义与国家干预主义的辩证统一作为自己的哲学基础，通过对社会本位与实质正义的追求，用经济法的调整手段实现了对信托民事立法不足的弥补和超越。

目前看来，我国信托业法亟待通过信托监管体制改革获得重新整合。2001年《信托法》颁行以来，我国除《证券投资基金法》及其附属规章对证券投资信托及其监管作出了明确规定外，其余的特别立法则采用的是部门规章以及规范性文件形式，距离《信托业法》的局部体系化目标尚存较大距离。其中，以2005年《信贷资产证券化试点管理办法》和2005年《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》为主导的一系列规章与规范性文件，适用于银行信贷资产证券化信托；2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》和2014年《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》等，适用于证券公司、基金管理公司子公司等相关主体为受托人的资产证券化信托；2009年《信托公司集合资金信托计划管理办法》，适用于以信托公司为受托人的集合资金信托；2006年《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》，适用于受托人将委托人的保险资金作为信托财产投资于基础设施项目的信托。这些规定分别出自不同的金融监管机构，作为现行分业监管体制下部门立法的产物，由于相互之间缺乏统一性、系统性和协调性，从而造成实质相当但形式不同的营业信托实际享受的政策待遇不同，所受到的监管要求不同，最终无法摆脱一事一法、临时定制、监管标准不一的固有局限，更使营业信托产品的开发、销售和管理欠缺前瞻性与开放性，难以为营业信托提供适合混业经营的功能性监管保障。如何改革信托业监管体制，如何统合现有监管规则并实现信托业监管制度的局部体系化，已成为《信托业法》制定中需要规制的重点问题。(www.xing528.com)

同时，《信托法》实施十余年来也已经暴露出不少问题，如与日本相比，我国《信托法》对受托人义务的规定未顾及营业经营之特性，显得过于严厉不说，而且还欠缺营业信托合并、改组方面的规则，这就要求《信托法》在修改时需要与时俱进，需要与《信托业法》的制定保持必要的协调，通过制度更新为营业信托创造出足够大的应用空间。又如公益信托问题，《慈善法》为了区别于《信托法》选择了慈善信托这一概念，并将慈善信托和公益信托作为种属关系进行立法处理，把信托公司和慈善组织列为受托人，《慈善法》对慈善信托监管的松绑动摇了《信托法》关于公益信托严格监管的根基，《信托法》应该如何修改公益信托监管规则，应否将其交付给《信托业法》以统一公益信托和慈善信托的监管标准，同样需要做出立法的协调。

信托业监管改革需要主动适应市场经济条件下金融和社会发展的现实需要，做到重大改革于法有据，而这一任务只能交由《信托业法》来完成，把对营业信托的统一监管确定为信托法律的特定领域进行立法统合，以确保有效监管的真正实现。目前的《信托公司管理办法》只是个部门规章，难以撼动当前的金融理财和资管市场的无序竞争和混业乱象。在这种情形下，对于信托业监管立法的形式选择而言，在《信托法》修改时直接增加信托业监管内容是一种方案，另行制定专门的《信托业法》也是一种方案。相比较而言，两者各有利弊，前者可以轻松实现立法上的“搭便车”，并有利于《信托法》的实施，但势必会打破既有的“分而治之”的立法格局，难以突出信托业法的重要地位，而后者虽更有利于突出信托业法的重要性和专业性，但纳入立法规划和立法审议周期会相对较长。笔者倾向于第二种方案[20]，这主要是因为二者的规范性质不同、调整方法不同、体系结构不同、法律责任不同，其制度逻辑分属于“市场自由与权利本位”的民法和“政府干预与社会本位”的经济法这两大部门法范畴，单一立法例的总体要求更高，难度也更大，在立法目的、立法原则、立法重心等方面不易做到有效协调。分别立法模式在我国已经延续多年，《银行业监督管理法》提供了很好的立法经验，放眼日本和我国台湾地区，该立法模式的实践效果均表现良好，所以目前没有必要作出改变。我国《证券法》、《保险法》和《证券投资基金法》虽都采用了单一立法例的统一立法模式，但该立法模式的立法成本较高，立法中的争议较多，在可操作性、条文数量控制、监管体制改革等方面不及二元立法例的分别立法模式更适合当前国情。何况，《证券投资基金法》本身就是《信托法》的特别法，对证券投资基金监管的单独立法轨迹更加强化了《信托业法》需要沿袭分别立法模式的现实选择。相对于《信托法》的修改而言，《信托业法》的制定显得更为迫切，信托业监管改革及其局部体系化的目标更为重要。有学者提出，《信托法》宜尽快从法律关系的性质着手而不是仅仅从主体着手来进行完善，以便使各个金融机构在混业趋势下找准自己的发展方向，监管机构亦能抓住风险源头，在保证市场公平的前提下，实现《信托法》对资产管理市场开放和发展的促进作用。这种观点一定程度上体现了与《信托业法》的协调性追求，因为《信托业法》应该规定信托业监管目标、基本原则，规定信托机构的设立、变更与终止，规定金融信托机构的业务种类、范围和经营规则，规定信托业的监督管理机构及其职权，规定行业自律组织的地位作用，规定法律责任等。营业信托的法律规范在我国已经日趋庞杂，现行《信托法》对营业信托的力不从心根源于信托立法上的“分而治之”，信托业法一直处于多部门分散立法状态，因此当务之急是适时转变观念，实施优化监管，并加快推进《信托业法》的出台。