上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局（简称稽查局）、国家税务总局辽源市税务局（简称市税务局）因与被上诉人辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司（简称甲公司）税务行政处罚一案，不服龙山区人民法院（2019）吉0402行初57号行政判决，向吉林省辽源市中级人民法院（简称辽源中院）提起上诉。该院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
被上诉人（原审原告）甲公司一审起诉称：依法撤销国家税务总局辽源市税务局第一稽查局作出的辽税稽查（2019）10002号处罚决定书、国家税总局辽源市税务局作出的辽税税复决字〔2019〕10002号行政复议决定书。退还缴纳所交款项；被告承担诉讼费用。
原审查明：被告稽查局于2019年7月9日作出的辽一税稽罚（2019）10002号行政处罚决定书。内容为：
（一）违法事实。你单位大额贷款不通过公司账户核算，通过郝某某个人账户核算进行偷逃税款，具体情况如下：1.营业税：2013年至2016年4月账外贷款利息收入83.19万元未申报缴纳营业税，应补缴营业税4.15万元；2.增值税：2016年5月至2018年账外贷款利息不含税收入52.96万元未申报缴纳增值税，应补缴增值税1.58万元；3.未申报缴纳应补缴营业税、增值税所附征的城市维护建设税，应补缴城市维护建设税4 023元；4.企业所得税：你单位账外经营贷款利息收入136.15万元，未申报缴纳企业所得税，应补缴企业所得税31.97万元。
（二）处罚决定。根据税收征收管理法第六十三条第一款之规定，决定对造成少缴营业税4.15万元、少缴增值税1.58万元、少缴企业所得税31.97万元、少缴城市维护建设税4 023元的行为。处少缴税款50%的罚款，即罚款19.06万元。以上应缴款项共计19.06万元。限你单位自本决定书送达之日起15日内到国家税务总局辽源市西安区税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局（所）可依照行政处罚法第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；原告甲公司不服，申请复议。被告市税务局于2019年9月5日作出的辽税税复决字（2019）10002号行政复议决定书。其主要内容为：甲公司在账簿不列、少列贷款利息收入136.15万元，未申报缴纳企业所得税，造成少缴企业所得税31.97万元。根据税收征收管理法第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，甲公司在账簿上不列、少列贷款利息收入造成少缴企业所得税31.97万元的行为属于偷税，应处少缴税款50%的罚款，即罚款15.98万元。
本机关认为：该具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，内容适当。根据行政复议法第二十八条第一款第一项、《税务行政复议规则》第七十五条第一项和第八十三条第二款的规定，本机关决定如下：1.决定意见类型：维持原具体行政行为；2.决定意见内容：甲公司在账簿上不列、少列贷款利息收入造成少缴企业所得税31.97万元的行为属于偷税，应处少缴税款50%的罚款，即罚款15.98万元；另查明，2013年至2018年，甲公司作为债权人经过诉讼进入执行程序案件16件，因暂无可供执行财产均裁定终结本次执行程序。金额达1 742.8万元。而其中被执行人为辽源市广田汽车销售服务有限公司的190万元债权，和被执行人为辽源市宝华编织有限公司的40万元债权，能够确定已无可供执行财产。此期间甲公司的收入为136.15万元；2019年6月24日甲公司向稽查局提交了《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表》（A类），申请扣除所得税税款。之后对被告稽查局的拟处理决定及拟处罚决定提出《申辩报告》和《情况说明》，表示异议和不服。被告稽查局及被告市税务局未组织听证即作出前述行政行为；2019年7月16日甲公司按稽查局要求补缴税款31.97万元，并交纳罚款15.98万元。市税务局复议维持稽查局处罚决定后，甲公司提起了行政诉讼。
原审认为：关系到行政相对人切身利益的具体行政行为，尤其是争议较大、金额较大的案件，应充分听取当事人意见，查明案件事实，审慎作出行政决定。该案争议很大、金额达数十万，并拟作出处罚，根据法律相关规定，应当组织听证。而被告稽查局及复议机关被告市税务局均未启动听证程序，属于程序违法；正是因为未组织听证，未能充分调取证据，导致事实认定的偏差。甲公司在2015年至2018年间经营损失1 742.8万元，经法院确认无法追回的损失达230万元。而二被告仅认定的甲公司经营贷款利息收入136.15万元，并据此作出补缴税款并处罚款的行政行为。显然事实认定证据不足；在程序违法认定事实错误基础上的法律适用自然也是错误的；综上，一审法院认为二被告作出的行政处罚决定及复议决定程序违法，认定事实证据不足，适用法律错误，应予撤销。补缴的企业所得税税款及罚款应予退还。故，依照行政诉讼法第七十条第一项第二项、行政处罚法第四十二条、行政复议法第三十三条规定，判决：“一、撤销被告国家税务总局辽源市税务局第一稽查局于2019年7月9日作出的辽一税稽罚10002号行政处罚决定；二、撤销被告国家税务总局辽源市税务局于2019年9月5日作出的辽税税复决字10002号行政复议决定；三、被告国家税务总局辽源市税务局第一稽查局及被告国家税务总局辽源市税务局于本判决生效后十日内负责办理退还原告辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司税款31.97万元及罚款15.98万元事宜。案件受理费50元，由二被告负担。”
上诉人稽查局上诉称：
（一）依法判决撤销龙山区人民法院作出的（2019）吉0402行初57号行政判决，并依法改判维持上诉人的具体行政行为。
（二）一、二审案件受理费及其他诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
（一）原审判决认为“本案争议很大、金额达数十万，并拟作处罚，根据法律相关规定，应当组织听证，而二上诉人均未启动听证程序，属于程序违法”系认定事实错误且适用法律错误。第一，上诉人已履行告知被上诉人有申请听证权利的义务。原审法院遗漏了上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局在庭审当中举证的有关于程序合法的重要证据。其中，辽一税稽罚告〔2019〕10002号《税务行政处罚事项告知书》、送达回证及《税务检查证》出示情况回执各一份，辽一税稽罚〔2019〕10002号税务行政处罚决定书一份、送达回证一份，可以证明上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局于2019年7月15日向被上诉人送达辽一税稽罚〔2019〕10002号《税务行政处罚决定书》，在此之前，于2019年6月26日向被上诉人送达辽一税稽罚告〔2019〕10002号《税务行政处罚事项告知书》，且该告知书中明确写明“三、若拟对你单位罚款10 000元（含10 000元）以上，你（单位）有要求听证的权利。可自收到本告知书之日后3日内向本局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。”上诉人已告知被上诉人有听证的权利、可以申请听证，但被上诉人逾期未向上诉人书面提出听证申请，视为被上诉人已放弃听证权利。第二，行政处罚的听证程序是依当事人申请而启动。依据行政处罚法第四十二条第一款第一项“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”规定可知，较大数额罚款的行政处罚不是行政机关依职权应当组织听证，而是行政相对人在行政机关告知后三日内依申请行政机关才应当组织听证。而本案上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局在作出行政处罚之前已经向被上诉人告知有申请听证的权利及申请期限，被上诉人未在法定申请期限内向被上诉人提交书面申请，系被上诉人自己放弃听证权利。上诉人已依照法律规定在作出行政处罚之前告知被上诉人有申请听证权利，未组织听证系因被上诉人未在法定期限3日内提出听证申请，所以，上诉人作出行政处罚未组织听证不存在程序违法，原审判决系认定事实错误及适用法律错误。
（二）上诉人调取证据充分，认定被上诉人账外经营违法事实准确。第一，辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司一案为扫黑除恶举报案源，举报线索清晰。上诉人依法对其进行立案、检查、审理、执行等稽查程序，并就其账外经营的违法事实，依法对甲公司处少缴税款百分之五十的罚款。第二，上诉人已充分调取相关证据。证据包括：1.会计凭证五组、西安区法院调取的借款合同五份、利息凭证五份、银行存款日记账五份；2.借款合同36份，其中包括西安区法院调取的借款合同三十二份、辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司提供的借款合同四份；3.丁某某等四人的证明材料以及辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司提供的利息收据；4.辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司法定代表人李某某询问笔录两份以及自述材料两份、郝某某询问笔录一份以及自述材料一份、祖某询问笔录两份以及自述材料两份；5.郝某某农行个人储蓄存款账户银行流水六页。第三，被上诉人对上诉人税务处理决定书中补缴营业税、增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加的税务处理决定无异议，甲公司于2019年6月向辽源市西安区税务局进行补充纳税申报。以上证实了被上诉人承认其存在账外经营收入136.15万元未记账的违法事实，同时也证明了136.15万元的计税依据是正确的。第四，上诉人在向被上诉人送达的《税务行政处罚事项告知书》中告知了甲公司有申请听证和陈述申辩的权利，甲公司向上诉人提交了陈述申辩材料，并向上诉人提供了贷款合同（涉及金额190万元）、法院裁定书、2019年度的调账凭证以及修改的2015年度企业所得税申报表。经上诉人对被上诉人的陈述申辩理由及其提供的证据进行审查，上诉人判定其陈述申辩理由及其提供的证据不能改变其账外经营的违法事实，对上诉人拟作出的处理决定及行政处罚决定均不产生影响，所以上诉人依法对被上诉人作出了税务处理决定及税务行政处罚决定。上诉人根据扫黑除恶举报线索依法调取相关证据，并结合被上诉人在陈述申辩环节向上诉人提交的相关证据作出税务处理决定及税务行政处罚决定，证据充分，所以原审判决认为上诉人未举行听证所以未能充分调取证据是认定事实错误。
（三）上诉人对被上诉人进行行政处罚决定适用法律正确。第一，辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司存在账外经营的违法事实，其账外经营收入为136.15万元，根据税收征收管理法第六十三条第一款之规定，对甲公司少缴的增值税、营业税、企业所得税应处少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。第二，上诉人依法就辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司账外经营的违法事实，根据税收征收管理法第六十三条第一款之规定，定性为偷税。对辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司作出处应补缴企业所得税31.97万元百分之五十的罚款，即罚款15.98万元。因此原审法院认定上诉人法律适用错误是不正确的，上诉人适用法律准确无误。
（四）关于补缴企业所得税并处以行政罚款的具体行政行为原因如下：第一，企业所得税法第五条“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”规定了企业所得税应纳税所得额的计算方法，甲公司账外经营收入136.15万元是法院、甲公司与上诉人认定同意的事实。第二，甲公司发生的资产损失不允许扣除的原因：（1）违反了税收征收管理法第十九条、第二十五条第一款之规定，甲公司应在纳税申报时提供真实完整的会计核算及其他相关资料，而该公司账外经营进行虚假纳税申报，未按照税务机关的管理要求进行如实的纳税申报。（2）违反了企业所得税法第六条第（五）项、企业所得税法实施条例第十八条之规定，甲公司应将贷款利息收入全额记入会计账簿进行会计核算。（3）违反了国家税务总局《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第三条、第四条、第六条之规定，无论是实际资产损失或者是法定资产损失均须在会计上已作损失处理的年度申报扣除，而甲公司账外经营发生的资产损失均未记账，所以上诉人认为甲公司发生的资产损失不应追溯到以前年度扣除。因为账外经营收入136.15万元已经确认，而甲公司发生的资产损失违反了会计法、税收征收管理法、企业所得税法、企业所得税法实施条例，所以其资产损失不能在企业所得税税前列支，上诉人作出补缴企业所得税31.97万元的处理决定事实清楚，证据确凿。另根据税收征收管理法第六十三条第一款之规定，处少缴企业所得税百分之五十的罚款，即罚款15.98万元。(www.xing528.com)
上诉人市税务局上诉称：
（一）依法判决撤销龙山区人民法院作出的（2019）吉0402行初57号行政判决，并依法改判维持上诉人的具体行政行为。
（二）一、二审案件受理费及其他诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
（一）上诉人辽源市税务局行政复议行为程序合法一审法院认定“该案争议很大、金额达数十万元，并拟作出处罚，根据法律相关规定，应当组织听证。而被告稽查局及复议机关市税务局均未启动听证程序，属于程序违法”系事实认定错误且适用法律错误。1.按照行政复议法实施条例第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”第一，启动听证程序的必要条件是重大、复杂的案件，被上诉人发生大额贷款业务不通过公司账户核算，不计收入，不计提税款，偷逃税款30余万元的违法事实清楚、证据确凿，偷逃税款金额30余万元没有达到重大税务案件标准，不属于重大、复杂的案件；第二，被上诉人没有提出听证要求；第三，行政复议阶段的听证程序不是复议机关必须履行的审理程序，是否启动听证程序属于复议机关自由裁量权。上诉人辽源市税务局可以不采取听证的方式审理，复议程序合法。2.上诉人辽源市税务局虽然没有启动听证程序审理，但是审理人员充分听取了当事人的意见，对稽查局作出的具体行政行为进行了全面审查，充分调查核实案件事实和证据资料，经书面征求市局行政复议委员会各成员单位意见后，又召开复议委员会会议专门集体审理本案，经市局机关的负责人同意后才作出复议决定。上诉人辽源市税务局完全尽到了审慎责任才作出的复议决定。
（二）被上诉人偷税行为主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律正确。1.被上诉人偷税行为主体适格。被上诉人甲公司作为负有纳税义务的纳税人，是税收征收管理法第六十三条规定的偷税行为适格主体。2.被上诉人的行为属于税收征收管理法第六十三条规定的偷税行为。被上诉人在账簿上不列、少列贷款利息收入的行为属于税收征收管理法第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”之规定中在账簿上不列、少列收入的偷税行为。3.被上诉人行为造成了不缴或者少缴应纳税款的结果。被上诉人甲公司在账簿不列、少列贷款利息收入136.15万元，辽未申报缴纳企业所得税，造成少缴企业所得税31.97万元的结果。根据税收征收管理法第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，甲公司在账簿上不列、少列贷款利息收入造成少缴企业所得税31.97万元的结果，是偷税。因此，被上诉人甲公司偷税行为主体适格，实施了税收征收管理法第六十三条第一款列举的偷税行为，造成了不缴少缴税款的结果，完全符合税收征收管理法第六十三条第一款规定的偷税的定义，按照税收法定原则，税务机关应当按照偷税的法律责任对被上诉人予以处罚。
（三）一审法院对行政处罚行为的认定程序违法、事实认定错误且法律适用错误。一审法院在庭审中未对本案被上诉人偷税行为的事实认定及法律依据的适用开展充分法庭调查，税务处理行为与税务行政处罚行为有完全不同的执法程序、事实认定、证据要求以及不同的法律适用，而原审法院仅仅依据（2019）吉0402行初56号判决中有关税务处理行为的有关程序、事实、证据和法律适用的相关认定就直接判定本案行政处罚行为上诉人程序违法、事实认定错误、法律适用错误，作出与（2019）吉0402行初56号完全相同的判决，是违反法定程序、完全没有事实和法律依据的。
被上诉人甲公司没有提交答辩意见。
辽源中院经审理查明，西安区人民法院（2015）辽西执字第156号执行裁定书裁定：辽源市西安区人民法院（2014）辽西民初字第443号民事判决书终结本次执行。该份裁定仅能证明存在程序性终结的情形，待发现有可供执行财产时，被上诉人甲公司仍可申请执行，虽然作为被执行人辽源广田汽车销售有限公司法院终结了本次执行程序，但不能据此确定无可供执行财产。
另查明，辽源市中级人民法院（2018）吉04破申8号民事裁定书裁定：1.受理辽源市宝华编织有限责任公司请求宣告其公司破产清算的申请；2.指定吉林省启明破产清算有限公司为管理人。宝华公司正进行破产清算，被上诉人甲公司可作为债权人申报债权，不能据此确认宝华公司无可供执行财产。一审法院查明的其余事实清楚，依法予以确认。
辽源中院认为，行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”行政复议法实施条例第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以采取听证的方式审理。”《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第四条规定：“企业实际资产损失，应当在其实际发生且会计上已作损失处理的年度申报扣除；法定资产损失，应当在企业向主管税务机关提供资料证明该项资产已符合法定资产损失确认条件，且会计上已作损失处理的年度申报扣除。”第六条规定：“属于法定资产损失，应在申报年度扣除。”本案中，稽查局在向甲公司送达的《税务行政处罚事项告知书》中，已明确告知甲公司享有听证的权利，但甲公司并未通过书面申请听证。在复议过程中，甲公司偷逃税款案件事实清楚，证据充分，不属于重大、复杂案件，在市税务局复议过程中，甲公司亦未向复议机关市税务局提交书面的听证申请。一审认为稽查局和市税务局没有召开听证属程序违法，属适用法律错误。甲公司对涉案2013—2018年的利息收入在公司账簿中不列、少列，在2019年对2015年的法定资产损失进行了账务处理，并在同年6月24日进行了资产损失的专项申报扣除，根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第四条、第六条的规定，甲公司的法定资产损失应在损失发生的2015年申报年度扣除，不得在事后年度扣除。
综上，上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局、上诉人国家税务总局辽源市税务局的上诉请求成立，上诉人国家税务总局辽源市税务局第一稽查局作出的《税务处罚决定书》与上诉人国家税务总局辽源市税务局作出的《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、程序正当。被上诉人辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清、适用法律错误。
2020年3月25日，辽源中院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条的规定，作出（2020）吉04行终6号行政判决书，判决撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402行初57号行政判决；驳回被上诉人辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司的诉讼请求；一、二审案件受理费150元，由被上诉人辽源市西安区甲小额贷款有限责任公司负担。
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