关键属性要求国际实践中消除法律障碍

《关键属性》要求各国家和地区处置框架必须提供改进可处置性的措施。在国际实践中，除法律障碍以外，系统重要性金融机构的组织架构及其业务模式的复杂性也给处置带来了诸多现实障碍。金融稳定理事会通过充分的调查和研究指出，增加处置困难的主要因素包含以下四个方面: 信息系统、关键功能外包、集团内部交易和国际支付。为此，一个有效的处置框架应该至少可以实现对上述障碍的消除。

(一) 跨境处置合作的法律框架条件

为消除跨境处置合作中法律障碍，促进对在多个国家和地区经营的金融机构的协调处置，确保处置的可行性和有效性，各国家和地区应当将《关键属性》设定的处置工具和处置权力纳入其处置框架以实现趋同。各国家和地区的法律框架应确保处置当局拥有必要的处置权力，处置框架的法定目标应使得处置当局有义务和权限与国外处置当局寻求合作，包括基于实现有效处置之目的签订合作协议的权力。

为防止对他国处置措施有效性的减损，各国和地区法律及行政法规不应包含其他国家或地区启动处置或破产程序将自动触发国内法相关程序的条款，但在缺乏有效合作和信息共享的情况下，各国家和地区可以酌情保留采取必要措施的权力。凡决意授权国内处置当局实施上述权力，则处置当局应当充分考虑其行动对其他国家或地区金融稳定的影响。

东道国处置当局应当对外国银行的当地分行拥有处置权力，并且具备行使该处置权力的相应能力，以支持母国处置当局实施的处置行动 (如向母国处置当局建立的过桥机构转移财产)，或为维护本国金融体系稳定对分支机构进行单独处置。

各国家和地区法律及行政法规不应包含有损于公平跨境处置的条款，例如对国内存款人给予优惠待遇，或对国外债权人给予歧视性待遇。债权人待遇及其清偿顺序应当是透明的，并向存款人、保单持有人和其他债权人适当披露。

各国家和地区应建立支持外国处置当局有关处置措施的透明和快速的程序，如相互承认处置进程或通过国内处置机制采取与外国处置当局相一致的行动，使得无论外国金融机构在本国的存在形式是分支机构或者是附属机构，外国处置当局均能够快速控制其在本国的资产。采取这种处理方式的先决条件是处置当局不对当地债权人和国外债权人进行区分，同时在处置程序中公平对待各类债权人。

处置当局应有与国外当局分享关于整个集团或单个子公司及分公司信息(包括金融机构恢复和处置计划) 的权力，但应当服从相关保密规定，保护敏感性数据。各国家和地区应通过签订保密协定和提供法律保障等方法保护从外国当局获得的有关信息。

(二) 信息使用和信息分享

《关键属性》指出，无论是在正常情况，还是在危机背景下，系统重要性金融机构及其监管当局都应该能够及时得到有关该金融机构风险和财务状况的全面信息。尤其是在处置期间，系统重要性金融机构自身需要得到与其有关联的所有法律实体的具体信息，以评估集团内单个实体间的内部关联程度，而监管当局则需要这些信息以有效制定和实施处置计划。

为此，各国家 (或地区) 应确保在其管辖范围内不存在任何法律、法规或政策障碍影响监管当局、中央银行、处置当局、财政部门以及负责保障计划的公众部门间及其相互间的正当的信息交换。同时，有关恢复和处置的信息交换机制在通常时期就应存在，在危机时应当上升到国家和跨境级别;有关全球系统重要性金融机构的信息交换安排应在单家机构的跨境合作协议中列出; 信息交换应当满足相关保密要求，保护敏感性数据，但母国和东道国有关处置当局的最高层官员应有权分享这些信息。

各国家和地区应确保其境内金融机构具有无论是在平时还是在危机时均能够正常提供恢复与处置计划的信息管理系统 (Management Information Systems，MIS)，且该系统应能全面提供金融集团和法律实体层面的信息。金融机构应保有详细清单，包括重要法律实体所使用的管理信息系统的描述和位置以及核心业务和功能。

(三) 服务层面协议

在国际金融实践中，金融机构为提高效率经常会对交易结算、证券托管及支付等业务进行外包，一般说来，在正常时期这种外包安排会给金融机构带来收益，但在处置时期，当服务的连续性无法保证时，外包就会使对金融机构的处置变得更为复杂。

为此，为保障系统重要性金融机构整体及其法律实体的业务的连续性，关键服务层面协议 (Service Level Agreements) 在危机情景下及处置阶段应当具有法律执行力，处置当局应当在处置中对此提供保障。同时，系统重要性金融机构应当确保将所有相关各方均纳入服务层面协议，并在关键服务层面协议中明确约定恢复和处置事件不得触发服务层面协议的终止，以确保提交核心业务给过桥银行或将核心业务向第三方收购者转移的可能性。

(四) 机构复杂性、集团内部交易及暴露

金融集团具有复杂的组织架构，其通过独立的法律实体网络开展业务的做法增加了对金融集团实施有效处置的难度。金融集团的内部交易和暴露，包括使用集团内部担保、“背靠背”记账方法及集团内部贷款暴露和其他融资增加了集团内单个法律实体间的内部关联性，这严重妨碍了公司交易和法律实体之间的隔离性。

在对金融集团的处置过程中，从一个实体向另一个实体快速转移资产的能力对于保护优良资产价值及集团的特许权价值非常重要。但集团内部担保的存在使得公司将头寸或投资组合从受担保实体转移到第三方变得非常困难，因为这已不再是简单的交易转移，还将涉及对既有担保的撤销，而撤销担保需要客户的同意方可进行。同时，集团内部交易将增加集团内运营稳健的实体因风险在集团内部的传染而倒闭的可能性。使用背靠背记账法可能导致不同法律实体之间的价值失衡，在正常时期这种现象可能并无大碍，但在处置过程中这种价值失衡将对金融集团资本结构造成重大影响。

故而，金融集团内部应当实施公平交易。在内部交易中，金融集团内法律实体应当受到与外部交易对手进行交易同等的要求，例如标准文书、净额交割安排、抵押品及衍生品交易保证金等。同时，应当采取措施降低集团结构、集团内部交易和暴露方面不必要的复杂程度，降低由金融合同条款导致的内部关联性。(www.xing528.com)

(五) 国际支付

国际支付是指在国际经济活动中，当事人以一定的支付工具和方式，清偿因各种经济活动而产生的国际债权债务的行为。国际经济活动中使用较多的支付方式有两种即直接支付方式和间接支付方式。[14]无论是使用直接支付方式还是使用间接支付方式，一般均少不了金融机构的参与，而维持系统重要性金融机构的关键支付功能或将客户和业务成功地有序转移到过桥机构或私人收购者的能力，取决于该金融机构使用金融市场基础设施连续性的能力。换言之，金融机构能否在危机时期获得金融市场基础设施服务是影响有序处置成败的关键性因素之一，故而应当高度重视现有的准入和退出程序及金融市场基础设施安排可能给有序处置带来的障碍，制定应急措施以确保在必要时能够持续获得金融市场基础设施服务。为此，金融机构首先应当制定获得持续性金融市场基础设施服务的应急计划，评估在危机中为维持金融市场基础设施成员资格所必须遵循的额外要求，并为此制定实施额外要求的方案。其次，金融机构应当设置文件及记录保存要求，并严格遵守，建立良好的备案制度。

综上所述，大型金融机构的处置这一复杂问题是国际议程里的一项优先内容。然而由于所涉利益众多，国际社会一直难以就此达成一致。本次危机中，大型系统重要性金融机构的相继经营失败给国际金融体系带来重创，其处置中出现的一系列问题引起了国际社会的高度重视，在合作解决系统重要性金融机构“太大而不能倒”问题的基本共识下，《金融机构有效处置框架的关键属性》终于得以出台。《金融机构有效处置框架的关键属性》各项指标的设计以《合作原则》为指导，是《解决系统重要性金融机构的政策框架》下有关金融机构处置政策的具体规定。《关键属性》采取务实的态度，注重加强金融机构母国和东道国当局之间的协调，并在确立母国监管当局为主的处置原则基础上，强调了东道国当局的配合责任。通过强制性的事前的处置安排，母国和东道国有关当局可以相互达成协议和谅解，通过修订国内立法或其他措施，消除跨境合作中存在的法律或实践障碍，从而确保未来跨境处置的可行性和有效性。同时通过事前的负担分摊协议，将最大限度地减少对公共资金的需要，使纳税人免于承担最终损失。

本书认为，建立全球一致的金融机构有效处置框架，将缓解监管当局与金融机构之间的信息不对称，使监管当局在处置问题机构时有充足的信息和工具; 缓解存款人等利益相关者与金融机构之间的信息不对称，使利益相关者在面对问题机构时有稳定预期，减少类似银行挤兑等囚徒困境出现的可能性; 缓解政府应对“太大而不倒”金融机构中的动态不一致问题，如果政府在“太大而不倒”金融机构出问题时施以援手，会助长这些机构的道德风险行为，但政府如果不救助，这些机构的破产带来的巨大的负外部性效应，政府将难以承受。

[1] 见本章第三节。

[2] See CPSS-IOSCO，Consultative Report on Principles for Financial Market Infrastructures，March2011.

[3] 包括终止合同、继续或转让合同、购买或出售资产、减记债务以及采取必要措施重组或处置金融机构的业务。

[4] 包括撤销特定交易需要股东审批的要求，以便实现兼并、收购、出售重大业务、资本重组或重组和处置金融机构业务或其资产和负债的其他措施。

[5] 处置当局应有权将选定的失败公司的资产和负债转移给第三方机构或一个新成立的桥梁机构，而不需要任何利害关系方或债权人的有效同意，且不构成对任何与该被转移资产和负债有关的或者失败公司作为当事人的合同项下的义务的违反和终止。

[6] 可以采取的形式包括: 问题金融机构的子公司、具有完整和独立的章程的银行、信托或资产管理公司等，并将不良贷款或难以估值的资产转到这个机构。

[7] See Paul Calello and Wilson Ervin，From Bail-outto Bail-in，The Economist，Jan. 28，2010，athttp: //www.economist.com/node/15392186.

[8] 该意见稿是巴塞尔银行监管委员会在2009年提出的“增强银行弹性”一揽子措施的重要补充。

[9] BCBS，Minimum Requirements to Ensure Loss Absorbency at the Point of Non-viability， 13January2011，athttp: //www.bis.org/press/p110113.htm.

[10] See Annex IV of Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions.

[11] See Annex II of Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions.

[12] 该法案要求，英国大型银行今后必须详细说明危机到来时应出售哪些业务以获得紧急资金，同时必须能在破产后60天内完成交易账户清算。See Financial Services Act 2010，Recovery and Resolution Plans.

[13] See Annex III of Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions.

[14] 直接支付是指由国际经济活动中的当事人即交易双方与银行发生关系的支付方式，实践中常用的有汇付、托收和信用证等; 间接支付是指除了交易双方与银行外，还有其他主体参加的支付方式，国际保理即是较为典型的间接支付。