处置权力和工具：处置当局的自由裁量权与多种处置权力

处置权力和工具主要涉及对金融机构进行处置的主体、权力配置和可以使用的方法或手段，它们构成了有效处置框架的核心内容。

(一) 处置当局和处置权力

为确保对金融机构的有效处置，明确跨境金融机构母国和东道国有关当局的处置责任，消除因职责不明或权力不到位对未来跨境金融机构的有序处置构成的潜在威胁，《关键属性》创造性地提出了“处置当局”(Resolution Authority) 这一概念，并为处置当局建立了行使其处置职能所必须的处置权力 (Resolution Powers)。

1. 处置当局

根据《关键属性》的规定，每个国家或地区应当指定一家当局负责对金融机构行使处置权，该被指定的当局即被称为“处置当局”。如果在一个国家或地区有一个以上的“处置当局”，那么该国家和地区应当对它们的任务、角色和责任进行明确划分，并使其相互配合与协调。当不同的处置当局处置同一国家或地区同一集团内的实体时，该国家或地区的处置框架应当明确指定一家处置当局作为“牵头当局”(Lead Authority)，以负责协调整个处置活动。

作为处置当局的法定目标和职能，处置当局应当通过与其他有关当局的适度协调与合作，以 (1) 寻求金融稳定，确保具有系统重要性的金融服务、支付、清算和结算功能的持续性; (2) 适用和协调有关保险计划和安排，保护存款人、保单持有人和这些计划与安排所覆盖的其他普通投资者;(3) 在实现其他法定目标的同时，避免不必要的价值减损，最小化系统重要性金融机构东道国和母国的处置成本，最大程度减少债权人损失，并充分考虑处置行动对其他国家 (或地区) 金融稳定可能造成的影响。同时，为实现上述法定目标和职能，一个合格的处置当局应当具有下列要素: 第一，拥有与其他国家 (或地区) 处置当局签订协议的权力，具有专业技能、资源及具体操作能力，以实施针对大型复杂金融机构的处置措施; 第二，拥有与其法定职能相适应的操作独立性和程序透明性; 第三，建立稳健的治理结构，受到严格的审查和问责机制的制约。此外，处置当局及其成员在执行处置任务和正当行使处置权力，包括展开支持外国处置程序的行动时，不应承担由此而导致的任何法律后果。

2. 处置权力

为履行其法定职能，处置当局应当配备有必要的权力以使其能够展开各项处置活动。根据《关键属性》，处置当局的处置权力包括启动处置程序(Entryinto Resolution) 的权力和一般处置权 (General Resolution Powers)。

所谓启动处置程序的权力，即当其管辖范围内的某金融机构无法存续，或者可能将无法存续，且任何其他措施也被证明无效时，处置当局有启动实质性处置程序的权力。为确保处置程序启动的透明性和可预期性，处置当局应当对什么是“无法存续”作出清晰的界定，并提供具体的标准或适当的指标，以明确详细的触发条件和进入处置的具体时间。对于陷入困境的系统重要性金融机构，处置当局应在系统重要性金融机构资不抵债或市值完全蒸发前，及时和尽早地介入。

所谓一般处置权，即处置当局实施处置计划所必需的介入所处置金融机构的广泛的权力。处置当局必须具备适用于处置系统重要性金融机构整个复杂结构的法律权力，具体包括: 撤销或更换高级管理层和董事以及从相关责任人手中收回资金的权力; 为恢复被处置金融机构盈利或恢复该金融机构部分业务使其得以存续之目的任命行政人员接管受影响的金融机构; 经营和清算被处置金融机构的权力;[3]通过要求同一集团内其他机构继续为正在处置的实体 (包括任何继任者或采购方) 提供必要的服务，或确保处置中剩下的实体能够向继任者或收购方提供临时性上述必要服务，或向无关联的第三方采购必要的服务，确保被处置金融机构的基本金融服务和金融功能得以延续的权力; 在处置中优于被处置金融机构股东的权利;[4]转让或出售被处置金融机构的资产和负债以及法律权利和义务的权力;[5]建立临时性过桥机构(Bridge Institution) 承担失败金融机构的某些关键功能并继续其能够存续的业务的权力; 建立独立的资产管理机构以核销不良资产的权力;[6]进行债权人融资的再注资即处置内自救 (Bail-in) 的权力; 暂时中止由进入处置和任何处置权力的行使而触发的“提前终止权”的权力; 短期内临时保留、延缓或推迟对无担保债权人及客户的支付 (已经进入中央清算或支付、清算和结算体系的除外); 实现失败金融机构的全部或部分关闭或有序清盘，偿还或转移受保险的存款，特别是快速 (如，在7天内) 支付或转移交易账户的权力。

在处置权力的具体适用中，处置当局应当具有自由裁量权，即有权根据不同情况选择适用不同的处置权力，包括适用单一处置权力或多种处置权力。在特定情形下，若处置当局认为被处置金融机构的某些业务对经济基本面不会产生重大影响，可启动终止这些业务的程序。在针对金融集团的单个组成部分使用处置权力时，处置当局应充分考虑其处置行动对整个金融集团及有关国家或地区金融稳定的影响，并尽力避免可能导致该金融集团其余组成部分陷入不稳定状态的处置行动。

综上，处置当局是各国家和地区通过法律或法规明确授权的能够对金融机构实施处置的权力机关，它具有独立的法人资格，并配备有必要的法律权利和充足的资源以使其能够独立而有效地展开针对金融机构的各项处置活动; 同时，处置当局应建有完善的治理结构和问责机制，其各项处置权力的行使应置于国家的有效监督之下，并给予有关国家和地区金融稳定充分的关注。各国家和地区应当通过法律手段保障处置当局及其成员免于承担由其处置权力的正当行使而造成的任何不利法律后果。

(二) 处置内的自救

自救是指依据法律规定或合同约定，通过对陷入困境的金融机构债权的“再注资”(Recapitalisation) 安排，如“债转股”或“减记债务”等，实现对金融机构资本补充，提高其损失吸收能力的一种危机应对方式，旨在通过使股东及无担保债权人按照等级顺序吸收损失，降低系统重要性金融机构的道德风险，确保系统重要性金融机构的有序市场退出，并防止纳税人遭受损失。

1. “自救”概念的提出

作为债务重组 (包括私人部门和主权债务) 实践的新方式，金融机构的自救并不是新近提出的概念，但是它真正得到系统性阐述并作为解决系统重要性金融机构道德风险和系统性风险的制度性手段却是在2008年国际金融危机发生以后。在2010年1月，瑞士信贷投资银行的负责人保罗·克里洛 (Paul Calello) 和前任风险总监威尔森·厄文 (Wilson Ervin) 在为《经济学人》(Economist) 撰写的特邀文章《从公共资金救助到私人部门自救》(From Bail-out to Bail-in) 中，明确提出应当将“自救”安排作为“应急资本”(Contingent Capital) 安排和“生前遗嘱”(Living Wills) 安排以外的第三种解决银行破产问题的重要措施，并指出通过勒令问题银行从其自身内部进行资产重组，使用私人资本而非公共资金展开救助，将强化银行的市场约束并减少潜在的系统性风险。[7]其后，关于金融机构的自救问题在国际社会得到广泛讨论。

2010年8月，巴塞尔委员会发布了《确保在银行无法存续时监管资本损失吸收率的建议咨询意见稿》(Proposal to Ensure the Loss Absorbency of Regulatory Capital at the Point of Non-viability—Consultative Document)[8]，指出应当使所有监管资本工具能够在银行不能存续时吸收损失，并为此建议可以利用资本工具合同条款，使监管当局有权在银行不能存续时要求问题银行将相关债务转化为普通股。经过广泛磋商，2011年1月13日，巴塞尔委员会正式公布了确保在银行无法存续时期损失吸收能力的最低要求，[9]要求国际活跃银行在发行所有非普通股一级资本工具和二级资本工具时必须在合约中嵌入相关强制性条款，明确规定在银行将可能无法存续或在政府注资等触发条件下将把相关债务转换为普通股，以吸收银行可能面临的损失。巴塞尔委员会虽然没有明确提出“自救”的概念，但是其关于损失吸收能力的最低要求体现的是一种事实上的基于合同的自救的安排。

继巴塞尔委员会推出增强银行损失吸收能力的建议之后，在2010年10月，金融稳定理事会在其《降低系统重要性金融机构道德风险》(Reducing the Moral Hazard Posedby Systemically Important Financial Institutions) 的报告中指出，将成立自救工作组就全球系统重要性金融机构自救机制展开研究。2010年11月，二十国集团首脑首尔金融峰会审议并认可了金融稳定理事会提交的“系统性重要金融机构的建议”中提出的各国当局应考虑“通过合同式或法令式转股和减记实现金融机构资本补充的机制”的建议。金融稳定理事会通过对上述两种自救工具在法律层面和操作层面上的考察，最终在有效处置框架中选择了法令式自救工具。同时，处置内自救并不阻止金融机构自行建立合同式自救安排，也不阻止各国监管当局要求金融机构满足巴塞尔委员会建立的最低损失吸收要求。

2. 处置内自救的法律框架

根据《关键属性》，一个有效的处置框架应当包含有法令式自救机制，各国家和地区处置当局应当具有实施自救的法定权力。处置内的自救工具并不阻止金融机构发行合同式“债转股”或“减记”工具，也不阻止各国当局要求金融机构事先建立合同式自救安排。进入处置时，若被处置金融机构的资本合同工具中载有“债转股”或“减记”条款，则应按相应条款执行。进入处置前已减记或转股的资本工具应按自救机制执行。(www.xing528.com)

处置内自救的目标在于确保失败金融机构的处置成本由该机构股东及无担保债权人而非纳税人承担，以降低金融机构道德风险并加强市场纪律，将破产程序导致的经济混乱和损失降到最低。为此，处置内自救应力求通过资本补充或过渡实体的资本化实现系统性重要功能的连续性。资本化和其他资本补充措施应使被处置金融机构的资本达到足够维持金融稳定、恢复市场信心的水平。处置当局应当至少具备实施上述一种机制的法定权力。

各国家和地区应当至少通过法律详细阐明处置内自救的下列重要因素，具体包括有权启动和实施处置的当局; 有权行使自救权力的当局; 自救工具的使用条件; 自救权力的范围，触发自救机制的过程; 启动自救对股东和债权人的影响及可能的弥补机制。为确保自救可适用于被处置金融机构在其母国境外发行的债务，母国当局可要求金融机构在特定的债务合同中列入自救条款。

处置框架内的自救权力应当在处置当局判定某机构符合进入处置的条件时被触发。处置当局在行使自救权力时，可以采用下列具体措施吸收被处置金融机构损失、实现资本补充或过渡实体的资本化: (1) 注销被处置金融机构债务或其他工具; (2) 注销被处置金融机构次级债务; (3) 注销被处置金融机构次级或优先未抵押债务和未保险债权; (4) 在处置框架下实施债转股。

为保障上述措施的有效实施，各国家和地区应当通过法律安排使处置当局在处置框架下得以具有下列法定权力: (1) 无须股东同意即可迅速发行新股本; (2) 撤销现有股东的事前权力; (3) 向可能全部注销的股本或次级债务持有者发放证书; (4) 注销股本; (5) 准备股本和其他相关证券的交易暂停条款，以支持自救的有效实施。为恢复信心并促进自救的实施，处置当局应有权将自救工具与其他处置工具和监管措施 (例如更换被处置金融机构高级管理层) 组合使用。行使自救权力的处置当局应有以适当的速度展开自救行动的能力。

自救权力一般应当适用于任何法律形式的金融机构。处置框架下的法令式自救机制范围或者说处置内自救所覆盖的债务范围应当尽可能广泛。当金融机构进入处置程序时，若被处置金融机构存在合同式自救安排，则该自救安排将被触发，且优先于法令式自救安排，在实际进行减计或转股后，若有需要，自救当局仍可对该资本合同工具适用法令式自救安排。若进入处置程序之前，合同式自救已经被触发，且被处置金融机构按照合同约定实际进行了债务减记或债转股安排，处置当局应当尊重上述自救安排，但并不影响该资本合同项下剩余债务受到处置框架下法令式自救安排的调整。

法定自救权力的行使应当尊重债权人债务等级原则，尽最大可能保障债权人利益，在清算中应当遵从有担保债权人的权利和高级债权人的法定排序。法定减记或转换应尽可能与被处置金融机构的资本工具等级保持一致，法定减记或转换的应用须对所有债权人保持一致。当处置当局使用自救之外的处置措施或进行清算时，应遵从合同式自救工具持有者在法律上的主次地位。为消除公司失败所带来的系统性影响或最大化债权人利益，处置当局可以基于上述原因并在对其行为依据进行充分披露的情况下，增加适度的灵活性，适当背离同等级债权人平等分配原则。在公司破产清算中，债权人保留获得最低补偿的权利，处置当局应当确保任何债权人状况都不会比银行清算时可能发生的状况更差( “No Creditor Worse off Than in Liquidation”)。此外，为维护市场信心，在信息披露可能影响成功处置的情况下，处置当局应当有权并允许有关金融机构不披露或予以暂缓披露。

3. 保障措施

有效处置框架的一个重要特征是“能够让股东、无担保的债权人以及无保险的债权人按照顺序吸收损失”，因此处置过程必须以公平的方式推进，并保证将风险传染的可能性降到最低。各国家和地区应确保处置当局有能力采取协调一致的行动，具有必要的速度、灵活性及法律确定性，拥有正当程序，并设有法律救济措施。在自救行动需要法庭指令的国家 (或地区)，处置当局应将该法定程序考虑在处置计划内，以保证处置行动的有效实施。

清晰而可预测的优先顺序或法定的索偿顺序是实施有效处置的必要条件，其决定了损失的分配情况以及市场参与者进行风险定价的积极性，并将影响处置工具的成功应用。但为有效恢复系统重要性金融功能或快速展开有序处置行动，并确保充足的资源，处置当局可能进行适当的灵活性安排或超出实际需要进行强制减记，为此，处置当局必须建立对自救索偿权持有者的补偿机制，或者在实际损失最终确定的情况下进行股本减记。处置当局对债权人提供的充足的保障措施以及公平对待原则的适用在处置框架下应具有一致性，即确保它们将适用于所有法定处置工具或安排。

各国家 (或地区) 的法律处置机制不得预先约定或限制处置当局善意的处置行为。若处置行动所涉国家或地区针对处置行动建有司法审查制度，则该司法审查应局限于自救机制启动后进行的事后审查，并仅包含对处置行动合法性的审查，而不涉及任何合理性审查，除非该合理性将影响债权人获得自救补偿的数额。换言之，司法审查只应在公正合理的情况下影响债权人获得的补偿的数额，而不应影响触发自救机制的决定或处置行动本身的合法性。

处置内的自救应对所有现行债务适用。各国家和地区可以为自救权力的正式适用安排一个适当的过渡期，以确保金融机构能够顺利适应法令式自救机制。

(三) 对“提前终止权”的暂时中止

在标准的金融合约中，合约提前偿付、终止和其他平仓的权利，总称为“提前终止权”(Early Termination Rights)。[10]它们可能在处置当局启动处置程序或者对金融机构采取明确的处置行动时被触发。对于系统重要性金融机构来说，在系统重要性金融机构进入处置程序初期，大规模金融合约的终止将可能导致退出秩序的混乱，金融基础设施的崩溃，进而引发金融市场的进一步动荡，妨害旨在保证重要金融功能的存续性的处置工具的成功应用。为此，《关键属性》设置了对“提前终止权”的暂时中止程序 (Temporary Stayon Early Termination Rights)，即在处置中允许暂时中止被处置金融机构交易对手终止合同和变现抵押品的权利。

根据《关键属性》，每个国家 (或地区) 应确保其管辖范围区内有关抵消、净额结算、抵押和客户资产隔离的法律框架是清晰且透明的，并且在金融机构被处置期间具有可执行性，同时不会造成对处置措施有效实施的干扰。金融机构特殊处置程序和公司破产法框架一般都提供给债权人和交易对手延期偿还或保留的权利，以保护对问题机构的索偿权，同时通过正向激励，防止交易对手使用破产约定条款下的终止权，该条款把机构破产或进入处置视为违约，允许未违约交易对手终止合约。《关键属性》出于金融稳定的考虑，在此基础上进一步提出，各国家和地区处置框架应当赋予处置当局法定的对“提前终止权”的暂时中止权力，确保进入处置和任何处置权力的行使不得触发任何法定或约定的抵消权，或构成一个事件使被处置金融机构的交易对手有权要求提前履行合同项下实质性义务，包括付款和交货义务、提供抵押品以及继续履行等，或提前终止合同。

同时，为防止处置权力的滥用，如果存在提前履行合同或终止合同的情形，仅在进入处置或行使处置权力时，处置当局有权自由裁量是否中止上述权力，并且这种中止权力的行使，应当在时间上受到严格限制，如一个中止周期不得超过2个工作日; 不得影响被处置金融机构交易对手方在净额结算和抵押担保协议中的其他权利; 不得妨碍对金融市场基础设施的付款和交付义务; 不得影响被处置金融机构交易对手其他提前终止权利的行使。所谓其他提前终止权利，即该权利要求来源于任何与进入处置无关的瑕疵事件，如交易对手由于自身“无力偿付”而进行合约终止的权利，或该中止权利的行使发生于终止权力被暂停的期间或期后，如被处置金融机构未能在截止日前付款或未能在截止日前交付或返回抵押品等。

处置框架下对被处置金融机构的交易对手“提前终止权”的中止，可以由处置当局依照其处置权力酌情决定，也可以通过法律的强制性规定使其在进入处置后自动开始。但不论是采用哪一种形式，中止期间必须具有明确性，即必须确保“提前终止权”的中止有明确的起点时间和结束时间。任何情形下的强制终止行为都必须进行公开声明。当中止期间结束后，没有转移到稳定金融机构、过桥机构和其他公共实体的金融合约应当恢复其提前终止权。对于已经转移到第三方机构或过桥机构的合约，接管实体假设与合约相关的所有权利和义务以及所有支付和法定保证金都已发生转移。

对于已经转移的合约，在对金融机构的处置中，处置当局仍可对与其有关的提前终止权进行限制，但是对于任何由于接管实体违约而产生的提前偿付和终止的权利应当予以保留。

处置当局仅能转移与特殊交易对手签订的合约给一家新的金融实体，不允许选择性地转移与同一交易对手签订的个别合约或隶属于相同净额结算协议的合约。若向过渡金融机构或在现行的法律框架下无须资本要求或信用评级的其他特殊实体转移合约，需要一些形式保证。处置框架中的临时流动性资金的可得性为交易对手提供了足够的保证。如果接管实体资本充足，遵循审慎监管，运营正常，那么保证就不是必要的，因为当接管实体发生违约时，可以强制执行交易对手的合约终止权。