提高行政复议机构公正性

1.提高行政复议机构中立性和独立性的模式

从世界范围看，提高行政复议组织的中立性与独立性主要有两种基本途径，一是将行政复议组织和人员基本上从行政机关独立出来，使其向司法机关靠近。英国行政裁判所制度改革就是如此，1958年英国的改革使裁判所独立性得到了较大提高，2007年改革后，英国行政裁判所实现了与行政机关的彻底分离，从而成为具有司法性质的独立裁判机构；二是仍将行政复议组织和人员保留在行政机关内部，但通过一些特定人员和组织安排在很大程度上确保行政复议组织和人员能够独立行使行政复议的职权。采用这个方式的国家和地区相对比较多。

在将行政复议机构仍保留在行政机关内部的模式中，一般又可以通过两种方式增强其中立性和独立性。首先，在行政机关内部要实行追诉职能与复议（或裁决）职能的分离，防止复议人员当自己案件的法官。这是增强行政复议人员中立性和独立性的基本要求。美国1946年《联邦行政程序法》就对这种分离原则进行了确认，2014年日本行政不服审查制度改革后法律也确认了这一原则，但韩国和我国台湾地区都没有明确规定这一原则。

其次，改变行政复议人员的成分或复议组织的结构。具体言之又有三种模式。

第一种是美国的行政法法官模式。美国行政法法官的特色在于，其具有较高的任职要求，并且虽然在行政机关内部行使行政裁决的职能，但其任免、考核乃至工资待遇都基本独立于所服务的行政机关。这种实际从外部“空降”独立仲裁者的方式，不仅可以极大地保证行政复议人员的中立性，而且还可以在很大程度上确保行政复议的专业性以及统一性。

第二种是韩国与我国台湾地区采用的是改变行政复议委员会组成结构的模式。这种模式的特点是，组成作为行政复议机构的行政复议委员会除了有行政机关的工作人员外，还要求有一定比例的其他专业人士。行政复议委员会组成这个方式在多大程度上有利于增进中立性还要取决于行政机关外专业人士的构成比例。我国台湾地区2000年修订后的《诉愿法》要求诉愿审议委员会委员中社会公正人士、学者、专家人数不得少于二分之一，诉愿审议委员会会议之决议以委员过半数之出席，出席委员过半数之同意行之。这种规定并不要求出席诉愿审议委员会会议的社会公正人士、学者、专家人数成为多数，因此对其决定的中立性和公正性可能会带来一些不利影响。相比之下，韩国对行政审判委员会会议的组成要求更有利于保持其中立性。韩国《行政审判法》要求行政审判委员会的会议由委员长以及委员长于每次会议召开时指定的6名委员组成，但是必须有4人以上是符合一定条件的民间人士，这就意味着行政审判委员会审理案件的会议，民间人士始终能够占多数，因此能基本确保行政审判委员会的中立性和公正性。

第三，日本采用的折中形式。2014年日本行政不服审查制度改革后采用的做法是，由作为行政机关职员的审理员负责审理行政不服申请，再增加一个咨询行政不服审查委员会的程序。行政不服审查委员会相对独立于行政机关，其成员的产生方式使其中立性和独立性能够基本得到保障。日本在主要由审理员独任审理行政不服申请这一点上有点类似于美国行政法法官，行政机关在作出与审理员的意见书不一致的决定时应说明理由，这一要求上也与美国的行政裁决类似，但审理员的独立性却远不能与美国行政法法官相比。日本在行政复议制度改革过程中曾提出过为审理员提供类似于美国行政法法官的独立性保障方案，但此方案最终未被采用。日本在行政复议过程中引入行政不服审查委员会参与的做法有些类似于韩国和我国台湾地区的行政复议委员会，但与韩国和我国台湾地区不同的是，日本的行政不服审查委员会对于行政不服申请只有提出建议权，而没有实质的决定权，并且也不亲自参与听证。但尽管如此，行政机关在与审理员和行政不服审查委员会的意见不同时须说明理由的制度仍然可以在一定程度上促进其对审理员和行政不服审查委员会意见的尊重，并且行政不服审查委员会相对独立的设计也有利于提高行政复议的公正性和公信力。

2.行政复议机构与行政复议机关的关系

在确保行政复议机构的中立性和独立性方面，还存在一个如何处理行政复议机构与其所在的行政机关或者其首长之间的关系问题，这也是涉及行政复议机构是否或者在多大程度上可以成为行政复议终极决定者的问题。在负责行政复议的机构或人员独立性增加之后，就必然存在如何处理其与行政机关的关系问题。在此问题上，首先可以根据复议机构是否以自己的名义对外作出决定可以分为两种模式，一种是英国裁判所的独立决定模式。另一种是美国、韩国那样的非独立决定模式。英国行政裁判所在2007年的改革以前虽然一度被称为“部长的裁判所”，属于行政机关设立的机构，但其一直是以自己的名义作出决定并对外承担责任。其虽然与行政机关在人员任命、后勤保障、程序规则等方面存在一定的联系，但其作出行政裁决的独立性还是基本受到保证的。在2007年改革后，英国行政裁判所更是成为完全独立于行政机关的独立机构。因此，英国行政裁判所模式实际上把行政复议机构与行政复议机关合二为一了。

非独立决定模式的一个共同特点是，无论行政复议机构是否实质上具有复议决定权，其都是行政机关的一个内部机构，并且只能以行政机关的名义作出复议决定。法国、德国、美国、东亚两个国家和我国台湾地区都属于这种模式。在行政复议机构具有一定独立性的国家和地区中，处理行政复议机构与行政复议机关关系最典型有韩国模式、台湾模式、日本模式与美国模式。韩国和我国台湾地区的行政复议委员会在实质上都享有作出复议决定的权力，但行政复议决定在形式上还是要交由所属行政机关签发；日本的审理员和行政不服审查委员会无论在形式上还是实质上都不具有最终作出行政复议决定的权力，只有行政复议机关有此权力，但审理员和行政不服审查委员会对行政复议决定都具有较大的影响力。而美国则是在保证主持听证者实质上能够作出大部分行政裁决的同时，也确保行政机关长官在某些情况下对行政裁决拥有最终权力。

在韩国模式中，参加行政审判案件审理会议的成员大部分来自于外部专家，因此行政复议的决定在很大程度上主要是由外部专家作出的，不过复议决定的最终责任却是由行政机关（或其首长）承受的。严格从法律上言之，这种模式在制度设计上存在一定程度的权责相脱离的问题。相比之下，在美国模式中，这个问题就不是很突出，因为行政机关对于行政复议决定仍然有相当程度的控制权。美国《联邦行政程序法》允许行政机关的长官在通过一定的程序对行政法法官的听证裁决重新予以考虑，虽然为了确保行政裁决的公正性，它也通过一定的机制对行政机关长官的干预予以限制，但是美国《联邦行政程序法》允许行政机关长官或者委员会对行政裁决拥有最后的决定权，它可以主动对行政法法官的初步裁决进行复审，也可以经当事人的申诉进行复审，行政法法官作出初步裁决后，如果当事人不申诉或者机关未主动复审，那么行政法法官作出的初步决定即为最后行政决定。而行政法法官在特定新发展的领域作出建议性裁决，裁决是否生效更直接取决于行政机关长官。不过，由于初步裁决要占多数，并且行政机关长官主动复审的案件毕竟是少数，因此可以作为最终行政裁决的行政法法官听证裁决要占多数，对于当事人不服行政法法官听证裁决而提出复审案件，虽然最终的裁决还是属于行政机关长官，但毕竟这种最终裁决可能有利于当事人。更为重要的是，根据美国法院判例确立的“决定者必须听证”原则以及“案卷的排他性原则”，行政机关长官的决定只能以案卷的记载和官方认知的材料作为根据。由于行政法法官的听证记录构成案卷的一部分，即便法院在对行政诉讼案件进行司法审查的过程中，一般也会尊重行政法法官通过听证所确立的事实。由此可见美国的行政裁决制度在通过将最终决定权力赋予行政机关长官从而确保其决策的灵活性的同时，也通过设立的一系列制约机制确保最后的行政裁决能够基本做到公正。

3.我国行政复议机构改革试点评析

我国现行的《行政复议法》不仅对于行政复议机构的相对独立性问题没有任何规定，甚至对于行政复议机构的组成问题本身也少有涉及。1999年《行政复议法》将行使复议职责的行政机关本身规定为“行政复议机关”，而将“行政复议机关负责法制工作的机构”视为实际的行政复议机构，但其对于该机构人员的组成方式并未有任何规定，《行政复议法实施条例》也只是进一步提出“行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加”。不过，我国有关部门已经意识到行政复议机构独立性不足已成为保障行政复议公正性的严重障碍。

为积累改革行政复议制度的经验，原国务院法制办已经积极开展建立行政复议委员会的试点工作。2008年9月《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法〔2008〕71号）正式确定在北京市、黑龙江省、江苏省、山东省、河南省、广东省、海南省、贵州省八个省、直辖市开展行政复议委员会的试点工作。此后试点工作又陆续在更多的省份展开，目前很多地方以行政复议机构改革为核心的试点已经取得了比较好的效果。(www.xing528.com)

我国传统行政复议体制存在行政复议机关及人员比较分散，独立性和公正性比较差的缺点，此次行政复议机构改革就是试图通过优化行政复议资源配置，改造行政复议机构的组织实现提高行政复议集中化和司法化程度，以提升行政复议的专业性和公正性。从行政复议机构的组织方式看，目前的改革试点可以分为行政复议委员会模式和行政复议局模式，其中行政复议委员会模式最为普遍，绝大部分地方试点都采用这个模式，而采用行政复议局模式的目前只有浙江省义乌市。

在实行行政复议委员会试点的地方中，根据行政复议委员会对行政复议权的集中程度，可将行政复议委员会实践分为哈尔滨模式、北京模式和济宁模式。（1）哈尔滨模式是将所有分散于哈尔滨市政府各部门的行政复议权集中于行政复议委员会，采用所谓“集中受理、集中调查、集中议决、分散决定”的工作方式。其特殊之处在于，虽然哈尔滨市政府以及所属部门的行政复议权实际都由行政复议委员会行使，但在行政复议委员会作出决定后，除了本来应由哈尔滨市政府作出的复议决定外，复议决定书都交由案件来源部门盖章并以此部门的名义对外发布。在哈尔滨模式中，绝大部分行政复议案件都经过听证。目前哈尔滨模式已经基本在黑龙江省全面实行。（2）北京模式是在北京市政府层面成立了行政复议委员会，但其只行使本应由北京市政府行使复议权的案件，而其他复议案件仍然由其所属部门负责处理，并且行政复议委员会只负责审议市政府受理的重大疑难行政复议案件，因此真正由市行政复议委员会复议的案件总体还是少数。（3）济宁模式与哈尔滨模式在“集中受理、集中调查、集中议决”方面基本是一致的，除海关、金融、国税、外汇管理、国家安全这些领域外都集中由行政复议委员会行使行政复议权，但不同于哈尔滨“分散决定”模式，济宁采用了“集中决定”方式，所有复议决定都以济宁市政府的名义作出。在济宁模式中，大部分复议案件也都通过听证的方式进行。目前山东省基本上采取了济宁模式，只不过在行政复议委员会的组成结构上，有些地方行政复议委员会的外部专家未像济宁那样达到一半以上比例。

在实行行政复议委员会试点的地方，行政复议委员会基本上都采用了类似韩国和我国台湾地区的模式，主要通过吸收外部力量参与复议委员会的方式增加复议委员会的中立性和独立性。在如何确保行政复议委员会中立性这个问题上，不同的地方做法并不完全相同，有的地方（如哈尔滨、上海、济宁）的行政复议委员会不仅在外部专家的人数上占多数，而且要求参加议决会议的外部专家也占半数以上；而有的地方（如北京），虽然行政复议委员会的外部专家占一半以上，也对审理会的外部专家有一定的人数要求，但其并不要求一定过半数。不过，由于受到法律的限制，目前的行政复议委员会都基本属于为行政复议机关裁决案件提供咨询意见的咨询型复议委员会，迄今还未出现可以直接作出决定的议决型行政复议委员会。^[35]但尽管如此，这些试点的行政复议委员会仍然使行政复议的公信力得到了很大提高，行政纠错能力以及化解行政纠纷的能力也得到显著的提升。^[36]

除了设立行政复议委员会模式，2015年浙江省还出现了所谓义乌模式。2015年浙江省政府正式批复《义乌市行政复议体制改革试点工作方案》，根据此方案，义乌市率先成立全省乃至全国首家实体意义的行政复议局。此次改革最大的亮点是“集中行政复议职权，对以义乌市政府相关部门为被申请人的行政复议申请，原则上由义乌市政府统一受理；义乌市政府相关部门的行政复议职权，由义乌市政府统一行使。金华市政府相关主管部门及义乌市政府相关部门不再受理行政复议案件（涉及海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政复议案件除外）。行政复议将按照统一受理、统一审理、统一决定的程序来完成”。^[37]设立集中行政复议职权的目的是改变行政复议制度中存在的复议部门过于分散，不便民，复议工作专业性不强，复议条条管辖中立性差等缺点，提高行政复议的专职化、专业化程度。根据义乌市政府的试点经验，近年来，通过条条复议的纠错率仅为5%，而由市政府的行政复议案件纠错率达到30%。义乌市政府在2015年的受理案件数量有了大幅度增加，同比增长200%，其中，行政复议局成立之后，三个月受案133件，占全面受案数量的47%。^[38]改革后，行政复议机构的独立性也得到了显著增强，“行政复议局的设立有效地消除了内设机构的限制，行政编制、财政上的独立很大程度上增强了行政复议局防御其他行政机关干预的能力”。^[39]由于改革后行政复议机构公信力得到了提高，行政复议对于行政诉讼的分流作用很快就开始显示出来，“义乌法院行政诉讼案件一改2015年‘爆发式’增长现象，2016年同比仅增长9.6%，信访案件在2015年大幅下降基础上，2016年再同比下降23%”，^[40]因此，可以说义乌市的行政复议制度改革成效显著。不过，由于行政复议仍然全部由义乌市政府的专职复议工作人员作出，因此其中立性和公正性还是无法与哈尔滨、济宁的行政复议委员会模式相比。

目前的行政复议改革试点是在《行政复议法》未修改的情况下为了提高行政复议的公正性而采取的权宜措施，这些措施虽然可能符合未来改革的方向，但并非全部都能经得起合法性的检验。例如，在义乌模式中，义乌市政府相关部门的行政复议职权统一由义乌市政府的行政复议局统一行使，金华市政府相关主管部门及义乌市政府相关部门不再受理行政复议案件。这种做法就涉嫌与《行政复议法》第12条第1款和第15条第1款第2项的规定存在明显的冲突。第12条第1款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”；第15条第1款第2项也允许当事人对政府工作部门依法设立的派出机构依法以自己的名义作出的具体行政行为不服的，可以选择向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请复议。但现在设立行政复议局后，当事人依法享有的行政复议的选择权却被剥夺了，尽管这对当事人总体可能更有利。哈尔滨采用所谓“集中受理、集中调查、集中议决、分散决定”的行政复议委员会模式虽然试图通过“分散决定”的方式避免在形式上与《行政复议法》确立的分散行政复议体制相冲突，但“集中受理、集中调查、集中议决”的做法本身同样也意味着当事人行政复议机关选择权的丧失。

由于受《行政复议法》的限制，目前行政复议改革试点的局限性也是非常明显的。由于《行政复议法》只是规定行政机关为行政复议机关，并没有确认行政复议委员会的法律地位，因此无论是哈尔滨和济宁模式中的集权型行政复议委员会，还是北京模式中的分散型行政复议委员会，它们在本质上都属于为行政复议机关裁决案件提供咨询意见的咨询性内设机构，其并没有独立的法律地位。行政复议委员会在形式上只能向行政复议机关提出行政复议决定建议，而不是行政复议决定。虽然有关试点地方的规定实质上赋予了行政复议委员会行政复议决定的权力，但如果剥夺行政复议机关的首长推翻行政复议委员会决定建议的权力又与目前行政机关奉行的行政首长负责制相违背。

此外，行政复议委员会改革试点实质上赋予行政复议委员会行政复议决定权力的做法虽然解决了过去存在的“议者不决，决者不议”的问题，但在哈尔滨模式中，又不免出现了决定主体与责任主体不一致的问题，因为对于哈尔滨市行政复议权被收归到行政复议委员会的部门而言，尽管其只是在名义上参与行政复议决定，但如果因为行政复议委员会作出的行政复议决定建议改变了原具体行政行为而引发行政诉讼，在现行体制下，该部门还是得作为被告参与行政诉讼。^[41]2014年《行政诉讼法》修订后，这种决定主体与责任主体不一致的情况必然会更加突出，因为新《行政诉讼法》第26条不仅要求复议机关在改变原行政行为时作被告，而且在作出维持原行政行为的决定时，复议机关也要与作出原行政行为的行政机关成为共同被告。由此可见，由于受现行法律制度的限制，目前行政复议制度改革虽然有些起色，但要真正理顺好各种关系，还需要对目前的《行政复议法》进行重大改革。

4.《行政复议法》修改专家建议稿的行政复议机构改革方案

由应松年教授领衔完成的《行政复议法》修改专家建议稿对于行政复议机构的改革提出了系统的方案。该方案基本采纳了韩国和我国台湾地区的模式，即在县级以上各级人民政府以及实行全国垂直领导体制的部门（包括国务院、省级和市级部门）设立专门的行政复议委员会和行政复议办公室，行政复议办公室主要负责受理行政复议、调查以及后勤事宜，而行政复议委员会主要负责行政复议案件的审理、调解和裁决，其由专职委员和非专职委员组成；专职委员须取得司法考试资格并具有专业知识和业务能力，非专职委员则从科研院所、法律服务机构、社会组织等热心公益事业、品德优秀的人士中遴选。审议行政复议案件须由从行政复议委员会中抽选3—7名委员组成案审会进行，并且非专职委员须占案审会半数以上，案审会还必须按照少数服从多数的原则裁决行政复议案件。这种行政复议案件必须由案审会通过合议方式裁决的做法显然比北京模式只在重大、疑难案件启动行政复议委员会审议的做法更能保证行政复议的公正性。除了上述采用韩国模式的规定外，专家建议稿还有一个颇有特色的行政复议专员规定。专家稿建议，在区、县级政府以下，由区、县级政府的复议委员会派出复议专员巡回处理复议案件，复议专员处理后的案件，当事人可以在法定期限内提出异议，由复议委员会重新审查后作出复议决定；当事人没有提出异议，则复议专员的决定即为该复议委员会的决定。这个程序可以说基本效仿美国处理行政法法官与行政机关长官之间关系的程序。设立行政复议专员的原因主要是考虑到只在省市、区县政府设置复议委员可能会在一些地域广袤的省份产生某些问题，采用复议专员审案的形式既可以解决老百姓复议不方便的问题，又能使复议案件的管辖比较均衡、合理。^[42]应该说，专家建议稿对于行政复议委员会提出的方案立足于东亚的法治文化，充分吸取了世界行政复议制度发展经验，兼采大陆法系与英美法系有关国家和地区行政复议制度的一些创新性做法，因此如果将来的《行政复议法》修改能够采纳这个方案，那么我国行政复议的公正性将会得到实质性提高。

在不服行政复议决定应予以起诉的对象问题上，专家建议稿基本上采纳了类似韩国的方案，它建议“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，除因复议机关不作为以复议机关为被告向人民法院提起诉讼外，应以原行为机关为被告向人民法院提起行政诉讼”。这种规定应该说比我国台湾地区的做法走得更远。我国台湾地区《行政诉讼法》的规定与中国大陆原《行政诉讼法》的规定比较类似，该法第24条规定，只有复议机关撤销或者变更原处分或决定时，复议机关才成为行政诉讼的被告。考虑到专家建议稿有关行政复议委员会以及复议程序的设计与韩国比较类似，司法化程度要比我国台湾地区的高，因此这种实质上赋予行政复议机关准司法机关地位的设计还是比较合理的。不过，令人遗憾的是，2014年《行政诉讼法》在原来只有行政复议机关变更原行政决定的情况下才当被告的规定基础上，进一步将作出维持原行政决定的行政复议机关也作为共同被告，这实际进一步强化了行政复议机关的行政性，应该说这个规定与行政复议制度改革的方向并不相符，在世界范围内这种做法也几乎没有先例。从实践效果看，《行政诉讼法》的这个规定已经导致行政复议机构对应诉工作不堪重负，从而进一步分散了本来就不强的行政复议人力资源。因此，如果将来《行政复议法》要按照行政复议委员会的模式进行改革，《行政诉讼法》的这个规定恐怕必须予以修改。

当然，专家建议稿在个别地方也存在可以进一步改进的空间。例如，虽然我国复议机构的人员一般不会参与最初的行政决定，但从法律规范的角度还是有必要像美国《联邦行政程序法》那样确认行政追诉与行政裁决职能分开的原则，并禁止行政复议委员会的成员参与可能提起复议的行政决定活动，这样可以进一步确保行政复议委员会的公正性。再如，按照目前专家建议稿的规定，行政复议办公室负责“审查行政复议申请，受理行政复议案件”，但在现实生活中，决定受理还是不受理行政复议案件是一项重大的决定，因此将行政复议办公室认为不宜受理的案件交由行政复议委员会作出最终决定会更加公正。

专家建议稿采取的方案是行政复议委员会直接作出最终行政复议的模式。这种模式的特点是不要求行政复议委员会中的行政机关工作人员对行政机关保持中立，这样可以使行政机关的意志通过这些工作人员意志予以体现，因此一般而言并没有必要像美国那样将行政复议的最终决定权交给行政机关行政长官，否则将严重影响行政复议的公正性。但考虑到外部专家在案审会中占多数因而行政复议委员会形式上可保持中立的事实，并且也考虑到我国行政机关采取的行政首长负责制，不排除将来《行政复议法》修法时有些人会要求行政机关首长在特定情况下保留修改行政复议委员会行政复议决定的权力。如果真要采取这种做法，那么就有必要设置类似美国《联邦行政程序法》规定的程序，从而使这种干预能公开透明地进行。例如，法律可以规定如果行政机关首长对于行政复议委员会的裁决没有提出异议，那么行政复议委员会的决定就是终局复议决定，如果行政机关首长修改行政复议委员会的复议决定，那么必须以复议委员会认定的事实为依据，并且阐明修改的具体理由，以利于当事人和法院监督。这种做法的好处是既能确保行政复议的公正性，同时也有利于保持行政复议决定符合行政机关的行政政策，并且还可以将行政机关首长的干预纳入法治的轨道。