仲裁协议形式的理论研究现状

仲裁协议是双方之间仲裁解决争议的合意，属于双方民事法律行为，是一种特殊合同或者说是合同的组成部分，故应适用民法学和合同法学的相关理论。参照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）135条和《合同法》第10条对民事法律行为和合同的形式规定，就下述形式仲裁协议的理论研究现状分别进行分析。

1.书面形式仲裁协议

书面形式的仲裁协议，指双方通过文字方式达成的仲裁解决争议的合意。随着经济不断发展、社会不断进步，仲裁协议的书面形式不断地被各国的立法以及司法实践所扩大[26]。学者对其所作的分类也越来越复杂。有学者采用了两分法，即仲裁条款和仲裁协议书；[27]也有学者采用了三分法，即仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式；[28]还有学者采用了仲裁条款、仲裁协议书、其他有关书面文件中包含的仲裁协议和当事人通过援引达成的仲裁协议的四分法；[29]甚至有学者采用更多的分法，还包括了口头或默示接受的书面仲裁协议。[30]笔者认为，书面形式仲裁协议在理论上的分类，应以仲裁协议表现形态和书面形式的定义为界定标准，故基本同意上述四分法。

仲裁条款和仲裁协议书最为常见，在理论界也无争议。援引仲裁协议是指当事人通过援引其他合同、文件等有形载体中的仲裁条款或者仲裁协议书，以此作为其达成的仲裁解决争议的合意。《仲裁法司法解释》第11条对此专门做了规定，在仲裁实践中，此种情形的仲裁协议多发生于关联合同之间，并且有越来越多的趋势。

函电仲裁协议是指采用信函和数据电文方式达成的仲裁解决争议的合意。《仲裁法司法解释》第1条中对此作了明确规定[31]。世界上越来越多的国家和国际条约将数据电文形式归（视）为书面形式。[32]数据电文虽然与传统的纸质方式不同，但其毕竟也是通过文字有形载体所表现，为了统一称谓便于立法，防止简单的问题复杂化，故将其归入书面形式更符合逻辑和惯例。

2.口头形式仲裁协议

口头形式仲裁协议，指双方通过语言交流达成的仲裁解决争议的合意。我国关于口头仲裁协议的理论研究很少。根据民法和合同法学理论，仲裁协议在理论上也应有口头形式。但是，不可否认的是，通过上述实践分析可知，口头仲裁协议的双方发生矛盾后，一方如不认可，另一方则很难证明，实操受限。(www.xing528.com)

3.其他形式仲裁协议

对其他形式仲裁协议的种类，我国法律并无明文规定。但对于合同的其他形式，有学者认为应包括推定形式、默示形式；[33]也有学者认为应包括默示形式、混合形式。[34]在仲裁实践中，除文字、语言方式外，也有通过当事人的行为推定其达成仲裁协议的，还存在通过文字、语言和行为两种以上方式混合达成仲裁协议的。

推定形式仲裁协议，指通过当事人所实施的行为推断其达成仲裁解决争议的合意。需要注意的是，这里的行为指的是积极行为。因为积极行为容易表达当事人想表达的意愿，才能得以推断其达成仲裁解决争议的合意。《中国大百科全书》（法学）认为：“推定行为是当事人通过实施某种行为表达自己的意志；默示是当事人没有实施任何行为，以沉默表达自己的意志。”[35]参照法学最权威的工具书的定义，笔者将此形式仲裁协议称为推定形式仲裁协议。主要理由有三：一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第2条使用的是“推定”，而并未使用“默示”；二是推定的含义比默示更为准确，默示相对于明示而言，而推定相对于明确而言；三是默示的对象为法律行为，推定的对象是双方合意。

推定形式仲裁协议，一种是在申请仲裁前根据双方所实施的行为推定已达成；另外一种是在当事人通过申请仲裁以及参与仲裁中实施的行为推定达成，民事诉讼法学理论上叫应诉管辖[36]。有学者认为，“放弃仲裁管辖权异议并不意味着默示承认了仲裁协议的存在。”[37]我国法律明确规定如果放弃了仲裁协议异议后以此为由申请无效、撤销或者不予执行，均不予支持。最高人民法院认为对仲裁协议效力之异议理应涵盖仲裁协议存在之异议[38]。笔者认为，放弃仲裁协议效力异议本身并不能推定双方达成有效的仲裁之合意，这不符合“应诉管辖”理论；但是，如果当事人放弃管辖异议且参与仲裁程序“应诉”的，即可推定达成一致仲裁的合意。

混合形式仲裁协议，是指当事人并非通过某种文字、语言或者行为等方式而是通过两种以上方式达成的仲裁解决争议的合意。需要指出的是，即使理论上有符合法定的消极行为（沉默）表达承诺，但因为沉默不借助其他方式很难表达清楚认可与不认可争议解决条款，特别是在诉讼与仲裁两种争议方式中需明确表示选择仲裁，且在仲裁实践中没有出现过以沉默方式承诺而达成的仲裁协议，故此行为仅指当事人实施的积极行为。