确立案例适用错误的程序制裁

在刑事审判中，指导性案例的适用结果主要有以下情形：一是法官正确应用“类似性”比对技术，在选用合适案例的基础上作出了合乎实体与程序的公正判决；二是法官在案件的“类似性”比对上出现偏差，对案例的认知并不完全妥当，使用了与本案实质上并不类似的案例或避开了实质上可予使用的案例，但根据上述有误的案例要点或在未适用相关要点的情况下，法官得出的裁判理由基本正确，判决结果未出现明显不公；三是法官略过了类案查找的关键步骤，仅依据其对现有规定的理解作出裁判，但据以裁判的理由基本正确，判决结果总体符合罪责刑相一致的原则；四是法官在第二种和第三种行为的前提下，或由于对正确案例所载要点未予参照，或由于裁判理由与正确案例的观点相悖，直接导致类案判决出现明显不公，如混淆被告人行为属性、在量刑方面出现重大误差，等等。

根据裁判结果的公正与否，可以对法官案例适用行为作出相应评价。例如，在第二种情形中，裁判理由的形成过程虽有所偏差，但该理由本身以及由其推导出的裁判结果基本上是正确的，并未伤及诉讼主体合法权利或者有损司法权威，并且，考虑到法官事实上履行了案例和要点的查找义务，只是由于对相关技术的掌握有限才导致其在案例适用上的误差，故法官至多只需受到司法管理方面的惩处。同理，在第三种情形中，法官得出的裁判理由及结果大致正确，但因其疏于查找相关案例，属于案例适用先义务的履行不当，在过错程度上略高于前种情形，惩戒力度亦相应增加。而在第四种情形中，法官案例适用技术的不当或者查找义务的未予履行直接导致了裁判思路与结果出现重大错误，在案例适用不当行为中居于最高程。此时，审理者不仅要面临法院系统内部的管理惩戒，其判决中裁判要点适用的实质性错误还应受到诉讼程序的制裁与补救。基于此，本文提到的案例适用错误的程序制裁仅适用于裁判结果显现重大不公的第四种情形。(www.xing528.com)

从理论上讲，针对第四种情形的程序制裁包括上诉审和再审。现阶段，我国暂时没有将此种情形列入申请上诉或再审的法定理由，诉讼当事人或者公诉机关欲发动相应程序，必须从现有法律中为其寻找一定依据。结合《刑事诉讼法》第236条和第253条的规定，二审或再审程序的启动原因主要包括事实认定错误、证据充分性不足以及法律适用错误这三类。那么法官对案例的适用错误应归于哪类启动原因才能实现程序制裁的自洽呢？考虑到法官在对类似案件进行裁判时，实际引用的是刑事指导性案例中的裁判要点，此时，可通过裁判要点的本质属性对以上问题进行回答。如上所述，裁判要点是“法官释法”与司法实践结合而生的一类裁判规则，这样看来，裁判要点并不属于案件事实，也不在法定的证据种类内，其最可能归入的便是“法律适用”，这同刑事案例指导制度的首要功能也是相符的。然而，裁判要点毕竟不是法律，这就决定了诉讼主体不能直接通过法律适用有误的主张来纠正法官错误适用案例的行为。若从“法官释法”的视角来看，可以发现裁判要点的归纳是在法律规则体系的框架内完成的。因此，有学者提出，诉讼主体可以循着裁判要点找到其背后体现的法律规定或基本原则，并以此为依据向上级法院提出改判要求。[60]这无疑是现阶段对法官错误适用案例的裁判行为进行程序制裁的最佳方案。不过，裁判要点本就是针对抽象法律规定所作的阐释或填补，这样一来，即便诉讼主体能够找到相关法条并经法定程序提交至上级法院，法院也很难以此来论断原审法官是否在法律适用上存在重大过错。为了避免上述情况出现，在日本，刑事上告的理由包括法官对最高法院、大审法院和高等法院先例法律意见的违反。[61]显然，相较于寻找要点背后的法律依据这种“曲线救国”的方式，对因错误适用案例而致明显不公的情形直接进行程序制裁，更能为刑事指导性案例的正确适用提供坚实支撑。基于此，为保障刑事指导性案例事实性拘束力的有效发挥，督促法官重视案例、转变裁判思维，笔者认为立法应当承认原判在案例适用上的实质错误具备启动刑事二审或再审的合法地位。否则，当事人获得公正审判的诉求将难以得到满足，法官对要点的参照也会变得可有可无。