刑事指导性案例事实性拘束力来源分析

根据《实施细则》第9条“应当参照”之表述，以及案例指导制度在实践中的应然作用，我国实务界和理论界普遍认为，裁判要点应当对法官产生事实性拘束力。[47]对此，笔者持相同看法，并从以下视角推导出该结论。

其一，由“应当参照”的表述推导。根据《实施细则》第9条和第10条的规定，法官在审理类似案件时，“应当”在裁判理由部分对裁判要点进行“参照”，而不能将其作为裁判依据。从这里可以看出，裁判要点在我国的刑事审判中尚不具备与刑事部门法、司法解释同等的强制性拘束力。但这并不代表裁判要点不具备拘束力，因为从语义来看，虽然“参照”意味着一定程度的自由，但“应当”一词却消除了这种自由，进而为法官设置了要点遵循义务，使得裁判活动在事实上要受到指导性案例的拘束。[48]因此，从“应当参照”的表述可以推导出裁判要点在刑事审判中具备事实性拘束力。

其二，由裁判要点自身的说服力推导。在德国，先例的事实性拘束力被证明主要源于前案法官在判决中对法律的正确阐释以及严谨、翔实的说理论证。[49]易言之，先例在裁判说理上的科学性，能够为其事实性拘束力的产生提供支撑。从这一点看，我国刑事指导性案例也具备获得事实性拘束力的相应条件。考察现有的刑事指导性案例，可以发现裁判要点在阐释裁判规则的详尽程度方面已经显现出超越刑事部门法和司法解释的趋势。例如，在指导案例第93号“于欢故意伤害案”中，裁判要点结合尊严、人伦就防卫过当的认定作出了详细解读；指导案例第102号“付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案”则通过裁判要点和原判理由，对“DNS劫持行为”以及破坏计算机信息系统的程度认定进行了详细说明；指导案例第106号“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案”中，裁判要点清晰界定了组织微信抢红包行为的性质，并将其认定为赌博；等等。由此可见，裁判要点在内容上所具备的说服力，能够为刑事指导性案例的事实性拘束力提供支持。(www.xing528.com)

其三，由审级制度的保障推导。在法国和日本，法官对上级法院先例的无理背离，可能会导致判决陷入被更改或被撤销的风险；同时，基于司法权威的辅助，两国最高审判机关所作的先例也拥有很强的事实性拘束力。[50]目前，我国有关刑事指导性案例及其裁判要点适用的规定主要见于《规定》和《实施细则》，从文件颁布主体即最高人民法院的视角来看，“应当参照”实际上反映了最高人民法院对于裁判标尺和谐、统一的追求，以及对其自身司法权威的强调，并通过施加裁判要点遵循义务的方式向各级法院提出明确要求。可以想见，在司法实践中，如果下级法院无视或违背刑事指导性案例裁判要点所主张的裁判规则，很可能会受到审级制度带来的不利评价。原先的判决也将依照法定程序被撤销、改判或被再审改判。[51]

综上，《实施细则》“应当参照”之规定、裁判要点的说理性以及审级制度的保障，共同构成了刑事指导性案例事实性拘束力的来源。也正是因为案例具备的是一种事实上的拘束力，因而与立法和司法解释相比，[52]刑事指导性案例尚不可作为裁判依据写入判决，在效力等级上居于刑事部门法和相关司法解释之后。这也为法官在审理过程中参照相关裁判要点预设了一个前提，即在有相关刑事指导性案例作为裁判参考时，法官仍需查找直接涉及本案的法律规定和司法解释，进而为裁判结论的得出提供更加权威的依据。