刑事指导性案例与司法解释的地位

2018年修改后的《人民法院组织法》确认最高人民法院享有指导性案例发布权，由此引发了另一个争议，即指导性案例与同出一门的司法解释关系为何？有学者指出：“如果将指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着赋予指导性案例以法定约束力。”[31]可见，正确认识刑事指导性案例与司法解释之间的关系，是判定刑事指导性案例效力的前提之一。对此，理论界主要有以下观点：第一，认为指导性案例本质上属于最高人民法院作出的批复，[32]属于司法解释的一种；[33]第二，认为指导性案例是司法解释现有四种形式以外的新型解释，该观点下又分出两条支流，一种将指导性案例视为司法解释的补充，另一种则将其视作司法解释的全新替代；[34]第三，认为指导性案例既不属于司法解释，也并非后者的替代，而是与司法解释完全独立的制度产物。[35]以上三种观点中，前两种观点都是将指导性案例视为司法解释的具体形式，惟有最后一种观点将二者相区隔，肯定了指导性案例在我国规则体系中的独立地位。考虑到文本特征和规则提供路径这两个方面，笔者更加认同刑事指导性案例与司法解释相独立的观点。

其一，从文本特征的比对来看，刑事指导性案例不同于司法解释。在内容和表述上，司法解释虽然较法典更为细致且更具操作性，但由于制定机关对法规范形式的追求，司法解释在文本表述上难免会有成文法的烙印。这样一来，不只是成文法典内含的严格、稳定和普遍性特征会随着规范形式的效仿而投射至司法解释，成文规则所具有的抽象、有限和滞后等缺陷也会暴露于司法解释中。以2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）为例，第11条对检察机关审查被告人审前供述的合法性设置了“证据确实、充分”这一既抽象又严格的证明标准，但却没有因应非法证据排除程序的特点即对人权保障的侧重就该标准进行详细阐释，这难免会引发实践中非法证据排除门槛高低不齐的现象，影响非法证据排除制度功能的实现。[36]又如，《排除非法证据规定》第1条虽然对刑讯逼供的具体情形进行了列举，但这种列举却极为有限，且刻意回避了几种较有争议的取证方式（如诱供）的合法性问题。[37]再如，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第54条虽然规定了非法证据的全阶段排除，但相关司法解释并未跟上立法的发展脚步，对侦查阶段排除程序的设计问题未置一词。[38]

上述示例仅仅只是司法解释内在缺陷的几点缩影，实践中，由于司法解释的抽象性、有限性和滞后性所引发的操作困难不胜枚举。刑事指导性案例则恰恰相反，它由个案而生，来自于实践而反哺于实践。尽管裁判要点在形式上具有一定的“准规则”特征，但指导性案例作为“案例”的本质决定了其不同于司法解释。从案例结构来看，直接用于个案指导的裁判要点虽被单独置于篇首，但原判案件的事实、裁判结果和裁判理由并未被省略，而是和裁判要点一起呈现在法官面前，共同说明本案裁判规则的形成。由此可见，在规则便于裁判者理解以及对同类案件指引的针对性上，刑事指导性案例要好于司法解释。随着案例体系的不断充盈，刑事指导性案例具体、应变的特性也逐渐显露出来。以现有的刑事指导性案例为例，首先，在具体性方面，指导案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”扩充了“毒害性”物质的内涵，指导案例第93号“于欢故意伤害案”为防卫过当的认定与量刑规范提出了指导意见，指导案例第97号“王力军非法经营再审改判无罪案”对非法经营行为的危害性认定列举了基本标准。其次，在应变性方面，以网络犯罪为例，最高人民法院于2018年12月25日集中发布了5个刑事指导性案例，[39]对微信抢红包行为在开设赌场罪中的认定，对计算机信息系统的内涵以及“DNS劫持行为”的属性等问题作出了明确解释。因此，着眼于文本特性，刑事指导性案例不仅能够成为司法解释的有益补充，也应获得独立于司法解释的地位。(www.xing528.com)

其二，从裁判规则的提供路径来看，刑事指导性案例与司法解释相并列。裁判要点的提炼以审判实践为来源，虽然每个刑事指导性案例都将裁判要点单独列举在前，但要点与个案审判的密切联系未被切断，这点从案例的体例结构中便可看出。相比之下，司法解释尽管也脱胎于审判实践的需求，但其本质上属于最高人民法院高屋建瓴之下的规则产物，带有鲜明的人为建构特征，在裁判规则的生成与审判实践的关联程度方面，远不及刑事指导性案例。若以哲学上的原理和方法论为类比，刑事立法即为“原理”，司法解释是刑事立法下的“方法论”，刑事指导性案例中的裁判要点则是从审判实践中归纳出的“具体方法”，三者的具化程度呈正向增长。由此观之，刑事指导性案例同司法解释一样，都是裁判规则的“独立供应商”，二者的区别在于规则“供应渠道”不同，刑事指导性案例源于实践，而司法解释源于建构。

此外，从最高人民法院过往对案例指导制度的态度也可以看出，刑事指导性案例在地位上独立于司法解释。例如，最高人民法院曾在对广西高级人民法院的一份批复中指出，司法解释的制定与审判经验的总结是两项不同的活动。[40]最高人民法院原院长肖扬也曾明确表示：“司法解释制度的完善、案例指导制度的建立并行不悖。”[41]而在最高人民法院颁布的《规定》和《实施细则》等规范性文件中，也不存在指导性案例被吸纳于司法解释体系的表述。