在普通法系国家，“法官造法”包括两层涵义：一是法官在现有法律体系的框架下，根据法律文本对条文进行解释或填补相应漏洞；二是法官超越现行法律，遵循一定的法律原则或精神提出新的规范。不难发现，“法官造法”的第一种情形亦即人们熟知的“法官释法”。它属于法的内部续造，因为无论是对规范进行解释还是对漏洞进行补救，其素材均取自法律本身，从而与后一种超越法之续造有着本质差别。[27]基于此，普通法系的“法官造法”活动实际上包含了大陆法系的“法官释法”，而大陆法系国家对“法官造法”的抗拒，主要是就其第二种情形而言的。通过正确认识“法官造法”与“法官释法”之间的关系，我们可以进一步判定刑事指导性案例创制活动的本质。
随着《人民法院组织法》的修订，最高人民法院在司法解释创制权以外，还拥有了指导性案例的创制权。然而，在过去的实践中，最高人民法院司法解释的制定出现了一种“立法化”倾向。例如，在刑事诉讼领域内，一些解释性文件在形式上追求对立法的效仿，在内容上超越甚至违背了立法的文本规定和初始精神，这显然与我国权力机关进行立法授权时的本意相悖。[28]2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，该文件首次明确了司法解释违宪、违法时的审查和纠正程序。由此可见，最高人民法院在制定司法解释时，应当严守立法与司法的界限，尤其在内容方面，司法解释的制定只能依据立法，在法规范的框架内对现行法律进行补充解释，进而发挥指导审判实践的作用。刑事指导性案例作为最高人民法院继司法解释后就法律适用进行说明的新载体，理应同司法解释一样，要受到现行法规范的严格限制，避免在案例中出现“法外”裁判要点。综上，从最高人民法院制定司法解释的实践来考量，刑事指导性案例的创制活动也应当属于“法官释法”。(www.xing528.com)
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