构建规范保护目的模式下的非法证据排除规则

通过对规范保护目的模式审查立场及方法的介绍，不难看出依此模式运行的重点在于“规范”及法官对“规范”的理解。不同于我国现行《刑事诉讼法》试图通过第56条这一个条文来涵盖非法证据排除的全部情形，规范保护目的模式要求刑事诉讼法中的各具体规范均能作用于非法证据排除。该模式下，非法证据排除制度的有效运作既依赖于法律对侦查规范的详细规定，也依赖于法官对这些侦查规范的准确解读。对于讯问、搜查、扣押、勘验等侦查行为的制度规范应当逐步通过立法加以完善，但要改变我国法官的司法观念和法律素养却非一朝一夕之功，故还需在赋予法官适度自由裁量权的同时通过立法对其权力范围加以限定。

1.在官方文件中明确非法证据排除规则的制度定位

“规范保护目的模式”归根结底还是一种“程序中心主义”的非法证据排除模式，此模式意味着只要警察非法取证的行为违反了刑事诉讼法中某一具体规范所保护的程序价值，则无论警察非法所得证据是否为真，都应当将其排除。由此就必须先明确我国非法证据排除规则本身的制度定位，如若不然，则法官在探寻侦查规范保护目的时，必然会出现普遍性的偏差。在2017年11月出台的《排非规程》中，排除非法证据的制度功能被描述成“准确惩罚犯罪，切实保障人权，有效防范冤假错案”，从中难以看出程序正义的因素。即便是“切实保障人权”一词，若联系上下文，也更贴近“避免无辜的人被追究”，这无疑在原则要求上就大大限缩了非法证据排除的适用范围。故有必要在《排非规程》等司法解释或法律文件中进一步将非法证据排除的制度目标更改为“维护正当程序、切实保障人权”。

2.采用“法规范违反分类型”的非法证据排除规则

当前我国非法证据排除规则的分类依据是证据载体的不同形式，其意义在于按照实物和言词证据的证明力大小不同区别适用不同的排除标准。但域外各国大多是按照非法取证行为所侵犯的宪法权利不同和违反的法律规范不同来对排除规则进行划分。若我国转向“规范保护目的模式”，也有必要采用“法规范违反分类型”的证据排除规则。即不在《刑事诉讼法》第56条中规定具体哪些证据应当排除，而将其变更为一个如我国台湾地区“刑事诉讼法”第158条之四那样的总则性条款，非法证据排除的具体范围、情形则由《刑事诉讼法》第二编第二章具体的侦查规范予以明确。如此一来，既可以避免以证据的真实性和证明力区别对待非法证据，亦可以将电子数据、视听资料以及各种新型证据纳入排除范围，避免“挂一漏万”的窘境。具体而言，应将《刑事诉讼法》第56条改为：“对于违反本法所规定的侦查程序而取得的证据，应由法官在探寻该程序所保护的价值后决定是否予以排除。”

3.将“非法证据排除规则”与“不得强迫自证其罪”原则对接

在明确《刑事诉讼法》第56条的总则性地位后，更需要对现有的侦查规范予以进一步扩充，这首先就要求将现行《刑事诉讼法》中明文规定违法但未被纳入排除范围的各种违法侦查行为予以纳入。《刑事诉讼法》第52条规定了收集言词证据的一般原则和“不得强迫自证其罪”原则，但该条文既未体现在《刑事诉讼法》第56条的非法证据排除规则中，也没有为第二编第二章的侦查规范所细化规定，导致该规定事实上流于形式，沦为宣誓性条款。故在未来法律进行修改时，有必要将不得强迫自证其罪的原则融入侦查机关的讯问规范之中，凡使犯罪嫌疑人违背意愿做出供述的讯问方式即为非法，使尊重犯罪嫌疑人的个人意志真正成为侦查机关必须遵守的行为准则。不仅刑讯逼供所得供述应当排除，威胁、引诱所得供述也应当排除，前文提到的违反权利告知义务的情况也应导致证据排除的效果。

4.细化规定有关搜查、扣押、窃听等侦查措施的规范

非法证据排除制度的改进是一项体系性工程，要使此项制度真正具有实效性，必须要完善与其相关的各种规范和程序。试想，若无搜查、扣押、窃听、勘验等侦查措施的实然法律规范，法官又谈何去探寻这些规范的保护目的呢？但我国目前立法上对这些侦查措施的规范还存在很大疏漏，导致侦查实践中存在大量侵犯公民隐私权、财产权的违法搜证行为得不到有效规制。未来我国需进一步明确具体侦查措施的执行程序，加强对公民正当权利的有效保护，例如规定非法定紧急情形不得夜间搜查以及在侦查过程中不得随意扩大搜查、扣押的范围等。同时建立审前强制性处分措施的司法审查机制，将启动搜查、扣押等程序现有的“侦查需要”标准转变为“合理根据”标准，[59]对不具有合理根据或是未持令状的搜查、扣押所得证物应予排除。

5.明确限定允许法官自由权衡的案件类型

规范保护目的模式是一种较为严格的非法证据排除模式，其在某种程度上意味着绝对的程序中心，只要侦查行为违反法律规定，则所得证据应一律排除。但在我国目前的司法体制下，要求法官在排除非法证据时完全不考虑实体因素确实略有困难。然而，即便要将实体因素纳入考量范围，也应当把这些因素的影响压缩在一个较小的范围内。只有在放纵该案嫌疑人可能会给社会公共利益带来巨大损害之时，才可允许法官在该证据的证明力大小与取证行为违法的严重程度间进行权衡。且放纵嫌疑人是否会给社会公共利益造成潜在威胁应当由法律预先规定，而不能由法官个案决断。如有学者所说的，一个可能的做法是将法官可以权衡利弊的情形限定在某几类危害国家安全和社会稳定的严重刑事犯罪之中，如恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪以及杀人犯罪、绑架犯罪等。侦查机关在侦办这几类案件时，可以在特定情况下基于维护国家安全和社会稳定的必要而违反法定程序取得证据，法官对于这些非法证据应当慎重排除。[60]也即，一般情况下，非法证据的排除适用规范保护目的模式，但在罪行极其严重的案件中允许法官采取权衡理论模式。不过，换个角度讲，由于法官得以权衡的情况由法律预先规定，这实质上也是一种规范保护目的模式的变通而已。

6.确立“毒树之果”的排除规则

在“规范保护目的模式”中，排除“毒树之果”是必需的。如若不然，则违法取证行为的程序性制裁后果将太过容易被规避。只有对违法行为直接取得证据与间接取得证据一并予以排除才能保证对规范保护目的的维护不会落空。虽然《严格排非规定》和《排非规程》中确立了重复供述的排除规范，但其例外规定过于宽泛。更重要的是，“毒树之果”的内容绝不只包括重复供述，还包括依据非法讯问所取得线索而搜寻到的物证等。而在判断某一“毒树之果”应否排除时，应综合考虑多方因素，并判断采信该份证据会否扩大违法行为对规范保护目的所造成的伤害。而在规则构建的具体方法上，只要在《刑事诉讼法》中明确了“违反法定程序”即应排除的原则，就无须再对“毒树之果”进行额外规定，因为逻辑上“毒树之果”当然也是违法所得，只需在学说理论上对排除范围予以明确即可。

[1]周俊彦，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学方向2019级硕士研究生（100088）。

[2]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2017年版，第5页。

[3]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知（法发 〔2010〕 20号）。

[4]参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期，第73页。

[5]任波：《刑讯逼供为何在中国大量存在？》，载《时代周刊》2006年3月26日。

[6]参见闫召华：《口供中心主义评析》，载《证据科学》2013年第4期，第438页。

[7]参见林莉红等：《刑讯逼供现状调查报告——以监狱服刑人员为调查对象》，载《湖北警官学院学报》2010年第3期，第38页。

[8]参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期，第77页。

[9]参见闵春雷：《非法证据排除规则适用问题研究》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第2期，第75～76页。

[10]参见吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期，第126～127页。

[11]参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期，第82页。

[12]参见陈瑞华：《论刑事辩护的理论分类》，载《法学》2016年第7期，第66页。

[13]参见裴显鼎主编：《非法证据排除程序适用指南》（第2版），法律出版社2018年版，第10页。

[14]参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期，第17页。

[15]参见杨宇冠：《〈刑事诉讼法〉修改凸显人权保障——论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款》，载《法学杂志》2012年第5期，第20～21页。

[16]See D.W.Elliott，Elliott and Phipson Manual of the Law of Evidence，Sweet&Maxwell，1987，p.192.

[17]《德国刑事诉讼法典》，宗钰昆译注，知识产权出版社2013年版，第125～127页。

[18]“自白任意性规则”所规制的非法讯问方式远比“痛苦规则”范围更广。在美国，法院会综合考虑嫌疑人的年龄、种族、性别、身体状况、精神状况、受教育程度等因素判断供述是否自愿。即便未对嫌疑人是否被压服进行任何主观调查，只要法院认定警察在讯问时营造了内在性逼迫环境，如实施体罚或辱骂、恐吓，长时间的审讯，未在规定时间将嫌疑人移交司法官，执法者未主动允许嫌疑人接触律师、家人或朋友等，那么口供就将排除。此外，警察在讯问时向嫌疑人许诺不予起诉或放弃指控通常会导致供述不可采，非法的拘留和逮捕也可能影响法院对嫌疑人供述自愿性的认定。参见[美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》（第2版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第334～347页。

[19]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

[20]最高人民法院研究室编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第112页。

[21]参见罗国良等：《〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》，载《人民检察》2010年第16期，第60页。

[22]参见最高人民法院刑事审判第三庭编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第285页。

[23]Jesse Blackburn，Petitioner v.State of Alabama，361 U.S.199（1960）.

[24]参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第256页。(www.xing528.com)

[25]参见万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，第140页。

[26]参见万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，第142页。

[27]参见王彪：《审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》2013年第5期，第598页。

[28]参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》，载《中国社会科学》2016年第1期，第147～148页。

[29]参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉：理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第98页。

[30]参见瓮怡洁：《我国刑事搜查、扣押制度的改革与完善》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期。

[31]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条第2款：“认定刑事诉讼法第54条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”

[32]参见最高人民法院研究室编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第114页。

[33]分类逻辑不清晰是指，第一项原则与第二项原则在内涵、外延上基本重合、区别不大，因为我们判断某一行为的违法性质和程度，很大程度上正是以该违法行为所侵害的法益的重要程度以及该法益的受损程度为标准的。内容悖逆证据法理是指某一证据是否“关键”“重要”主要反映的是证据证明力大小的不同，证据的合法性问题主要是证据能力问题，而证据能力与证明力大小无关，不能以证明力大小作为判断证据合法性的标准；形式逻辑不周延是指未将其他重要因素纳入考虑。参见万毅：《关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第137页。

[34]参见最高人民法院研究室编：《新刑事诉讼法司法解释理解与适用》，法律出版社2013年版，第41页。

[35]参见樊崇义主编：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第264页。

[36]参见（2017）川0921刑初192号刑事判决书。

[37]United States v.Leon，468 U.S.897（1984）.

[38]Segura v.United States，468 U.S.796（1984）.Murray v.United States，487 U.S.533（1988）.

[39]Nix v.Williams，467 U.S.431（1984）.

[40][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第197～198页。

[41]参见闵春雷：《非法证据排除规则适用问题研究》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第2期，第73页。

[42]杨宇冠、孙军：《构建中国特色的非法证据排除规则——〈关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定〉解读》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期，第105页。

[43]参见王爱立、雷建斌主编：《刑事诉讼立法精解》，中国检察出版社2019年版，第100页。

[44]参见戴长林主编：《非法证据排除规定和规程理解与适用》，法律出版社2019年版，第54～55页。

[45]参见孙远：《论“补正”与“合理解释”——从“瑕疵治愈说”到“法规范目的说”》，载《中国刑事法杂志》2015年第1期，第97页。

[46]参见郭旭：《我国非法证据排除规则的发展与隐忧——评“两高三部”〈严格排除非法证据规定〉》，载《证据科学》2017年第6期，第721页。

[47]参见金建伟、陈志佳：《“零口供”贩毒案件如何运用间接证据定案——以张某贩卖毒品案为例》，载《中国检察官》2017年第16期，第63～64页。

[48]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。

[49]邓楚开：《面对“追诉型法官”要据理力争》，载http：//jinglin.zj.cn/news/show.php？id=4166，最后访问时间：2019年10月29日。

[50]Elkins v.United States，364 U.S.206（1960）.

[51]See Joel Samaha，Criminal Procedure，Thomson Wadsworth，2005，p.359.

[52][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第21版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第216页。

[53]黄朝义：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2017年版，第611页。

[54]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2017年版，第6页。

[55]《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

[56][英]威廉·特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，吴洪淇、杜国栋译，中国人民大学出版社2015年版，第8页。

[57]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2017年版，第25页。

[58]参见王子鸣：《专题研究：以“三阶段审查基准说”判断告知义务违反之效果》，载《法观人月刊》2016年第7期，第54页。

[59]参见林喜芬：《刑事侦查扣押程序的缺陷与制度重塑》，载《法治论丛》2008年第3期，第27页。

[60]参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期，第24页。