规范保护目的模式下证据排除的审查立场及方法

从某种程度上讲，对规范保护目的的探求其实是一种特殊的“权衡理论”，但其与一般意义上的“权衡理论”的本质区别在于，前者将非法侦查行为对程序法法益的侵犯作为证据排除的绝对事由，不给法官以任何的裁量空间；而后者仅将对程序法的违反作为排除非法证据时的考量因素之一。因此，规范保护目的模式能在维护程序法治方面发挥更积极的作用。

1.“规范保护目的模式”的审查立场

边沁曾言：“证据是司法公正的基石，排除了证据，你就排除了司法公正。”[56]虽然这一论断放在今天已经显得言过其实，但我们仍应注意，排除证据尤其是排除一份可靠证据的代价是巨大的。正因如此，规范保护目的模式的基本立场是：并非只要违反程序所得的证据就应当予以排除，而是只有在违法侦查行为确实侵害了程序法益的情况下才产生非法证据排除的效果。正如前文谈到的，仅具形式违法性而无实质违法性的非法证据不应排除，而这就需要对“规范保护目的”进行探求。

但非法证据排除的直接意义终究在于维护那些与“发现真相”相互竞争的程序价值，尽量减少对实体真实的损害仅是规范保护目的模式的附带、次要目标，因此，只要非法的侦查行为确实侵害了法律明文规定的程序法益，则法官不存在任何裁量空间，必须将其直接排除。以无证搜查的情形为例，在规范保护目的模式下，若搜查人员在非紧急情况下，故意实施无证搜查，则搜查所得的物证、书证必须排除，这与权衡理论模式显著不同，因为在权衡理论模式中，法官即便确认了搜查行为实质违法，仍然可以将这一行为的法益侵害性与发现真相所能带来的价值进行比较抉择。

规范保护目的模式事实上预设了这一前提：法律所明文规定的程序利益必然是重大的。法官要做的只是合目的地维护法定程序而无权对程序利益的重要性进行判断。(www.xing528.com)

2.“规范保护目的模式”的审查方法

规范保护目的模式下对非法证据排除的审查遵循此种思维方式：“先判断取证过程中，法规之规范目的有否被终局性损害，再判断通过使用证据本身的行为，损害会否加深或扩大。”[57]如果法规范的保护目的被终局性损害意味着无任何补救可能，而若使用证据本身的行为会加深或扩大此种损害则意味着该证据的使用应当被禁止。具体而言，如果侦查人员违反《刑事诉讼法》第120条的规定，在讯问被告人时未履行权利告知义务，此时其虽然构成取证违法，但若被告人并未做出不利于己的陈述，则由于该规范的目的在于保护被告人的自白任意性，故法规范的保护目的并未被“终局性损害”，对证据的使用也不会加深或扩大损害，相应供述也当然无须排除。

此外，还需注意的一个问题是，在规范保护目的模式中是否应当考虑侦查违法行为人的主观心态。在台湾学者提出的“三阶段审查基准说”看来，“追诉机关是否恶意违法取证”是判断证据应否禁止的第一个前提，若答案肯定时，该证据应予以禁止使用，因为“当国家追诉机关明知故犯，不惜以违法手段为代价而取证时，已经违背公平审判原则保障之最低限度”[58]。但此处的“恶意”不等于“故意”，其不仅意味着对违反法律本身的“明知”，还意味着对违反规范保护目的的明知，前文提到的男警官检查女嫌疑人手掌伤痕的例子就只属于“故意”而不是“恶意”。但此种精细的区分固然能够在逻辑上成立，在实践操作中却缺乏意义，因为“执法必先知法”，在此情况下，对“恶意”的判断与对“规范保护目的”的判断并无区别。由此，规范保护目的模式的运作并不依赖于对行为人主观心态的审查，只要行为的违法行为侵害了相应法益则发生证据排除的效用。